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CHAPITRE PRéLIMINAIRE :

LES RèGLES GéNéRALES DE LéGISLATION

101 -  La loi en général.  Un poète[1], un empereur[2], un philosophe[3], vivant à des siècles les uns des autres, ont souligné l’importance de la loi et quel intérêt s’attache à l’étude de l’art législatif. Aussi convient-il d’avancer avec prudence, et de commencer par s’interroger sur la notion et sur la nature de la loi. En effet, la loi n’est pas le droit, tout le droit et rien que le droit ; elle n’en constitue que l’une des manifestations parmi d’autres[4].

Dans les pays où la séparation des fonctions législative et judiciaire est officialisée par une séparation du pouvoir de faire des lois et du pouvoir de rendre des jugements, la loi se définit d’abord par opposition au jugement[5]. Dans ce contexte, la loi édicte une règle de droit pour l’avenir[6], alors que le jugement se borne à appliquer une règle de droit préexistante à un cas d’espèce. La loi apparaît ainsi comme générale, abstraite, et impersonnelle[7].

D’abord la loi est générale[8] ; elle ne concerne pas les différents cas d’espèce[9], elle ne tranche pas tel ou tel cas particulier[10]. Le travail du législateur apparaît ainsi très différent de celui qui est confié aux tribunaux : il se situe sur le terrain des types universels de délinquance. Puisque l’échelle d’observation diffère du législateur au juge[11], il ne faut pas s’étonner que leur vision de phénomène criminel ne soit pas absolument identique.

En deuxième lieu la loi est abstraite[12]. Elle ne s’attache pas à une agression présente, avec toutes les passions et toutes les souffrances qui en découlent, mais à de simples catégories mentales. Son élaboration suppose avant tout un travail de conceptualisation. C’est dans cette optique que le législateur définit les incriminations, puis les coule dans une formule qui constituera, lors des procès à venir, la « majeure » du syllogisme judiciaire (sur cette technique, voir : « Le jugement pénal »).

Enfin, la loi est impersonnelle[13]. Elle ne concerne pas tel individu particulier, mais tous les justiciables se trouvant dans une situation donnée[14]. La décision du peuple athénien condamnant Socrate à mort n’était pas une loi. Quand, haranguant ceux qu’il chargeait d’assassiner le duc de Guise, Henri III leur dit qu’il était roi, qu’il avait le droit de vie ou de mort sur ses sujets, et qu’il leur donnait le droit de tuer, il n’édictait pas une règle de droit, il invitait simplement ses spadassins à commettre un acte arbitraire. Pour prendre un dernier exemple, ne constituait pas une loi la décision par laquelle la Convention mit Maximilien Robespierre hors la loi. C’est pourquoi certains textes comportent la formule : « quiconque » accomplit tel acte encourt telle sanction.

Au demeurant, toute disposition générale, abstraite et impersonnelle votée par le législateur ne possède pas la qualité de loi, il faut pour cela qu’elle pose une règle de droit. Ainsi le vote déclarant que le peuple arménien a été victime d’un génocide de la part des turcs ne saurait être qualifié de loi ; il apparaît simplement comme une déclaration solennelle de nos parlementaires[15].

On a longtemps dit que, régulièrement élaborée, adoptée par la majorité[16] puis promulguée[17], la loi accéderait au droit positif par la seule volonté de l’autorité publique[18]. Cette doctrine résulte de l’interprétation erronée d’une formule de notre Ancien droit : « Si veut le Roi, si veut la Loi ». A un imaginaire pouvoir discrétionnaire du Roi[19], on a entendu substituer celui de la loi[20].

Mais à l’usage cette conception, purement formelle, est apparue extrêmement dangereuse : elle a successivement enfanté la Terreur puis les différentes variantes du communisme et du nazisme. Aussi est-elle aujourd’hui rejetée par les différents courants humanistes[21]. Pour eux, une disposition ne possède la qualité de loi que si elle présente en outre certaines qualités de fond[22]. C’est pourquoi, de nos jours, une disposition votée par un législateur peut se voir refuser le titre de loi par le Conseil constitutionnel ou par la Cour européenne des droits de l’homme.

Avant de nous pencher sur ces qualités il convient de préciser que, pour être complète, une loi doit être assortie d’une pénalité[23]. Théologiens, philosophes et juristes sont d’accord pour dire que la loi est un précepte impératif[24], et qu’elle comporte nécessairement une sanction[25] pouvant être prononcée par l’autorité publique[26]. Une loi sans sanction (une lex imperfecta disait les romains) s’analyse en une simple recommandation[27] ; depuis que la célébration d’un mariage fait naître un droit un divorce, les lois précisant les obligations des conjoints n’ont plus valeur que de conseil.

102 -  La loi pénale en particulier.  Quand y a-t-il loi pénale ? La question peut sembler oiseuse ; mais sa réponse revêt une grande importance. On avait coutume de dire qu’une loi est pénale lorsque la sanction dont elle est assortie figure aux articles 131-1 et s. du Code pénal[28], et seulement dans ce cas[29]. De nos jours, il faut pousser l’analyse plus loin.

En effet, la nature pénale de la loi applicable dans une espèce donne compétence aux tribunaux répressifs, lesquels ont reçu une triple mission : chercher à établir la vérité, faire respecter les droits de la défense, et réparer le dommage subi par la société et par la victime. Or, afin de bénéficier de cette procédure méticuleuse, alliant efficacité et prudence, une personne citée devant une juridiction administrative ou civile peut estimer de son intérêt d’être traduite devant une juridiction pénale. Elle va alors demander à une juridiction supranationale de requalifier la loi.

Pour définir ce qu’il est convenu d’appeler « la matière pénale », la Cour européenne des droits de l’homme s’appuie sur plusieurs indices. Le 21 octobre 1997, elle a précisé sa doctrine en ces termes : La tâche de la Cour se limite à déterminer si la loi a trait à la matière pénale. Pour ce faire, elle a égard à trois critères : la qualification juridique de l'infraction litigieuse en droit national, la nature même de celle-ci, et la nature et le degré de sévérité de la sanction[30].

Par exemple, le texte qui incrimine le meurtre est nécessairement pénal ; il en va de même d’une loi qui édicte une peine de prison ou une lourde amende. Il a été jugé le législateur ne saurait déclarer fiscale une amende d’un montant de 20.000 €. De manière générale une mesure qui tend, non pas à réparer un préjudice, mais à produire un effet répressif ou préventif[31], doit être considérée comme pénale : la loi qui assortit une infraction au Code de la route du retrait du permis de conduire s’analyse en une loi pénale[32].

De nos jours, le législateur n’a donc pas le pouvoir de qualifier une sanction, présentant les caractères objectifs d’une peine, de « mesure de police administrative », afin de faire entrer la loi qui l’édicte dans le domaine de compétence d’une juridiction d’exception[33].

103 -  Les limites des pouvoirs du législateur.  En 1981, le député socialiste A. Laignel apostropha l’opposition en ces termes : « Vous avez juridiquement tort, puisque vous êtes politiquement minoritaire ». Ce disant, il se référait à la doctrine positiviste qui reconnaît au Parlement un pouvoir souverain. Cette opinion est non seulement discutable sur le plan juridique (en raison de la perversion du système électoral), mais encore et surtout dangereuse, puisqu’elle dispense le législateur d’observer les règles régissant les techniques législatives[34].

Cette doctrine a servi de justification aux dictatures du siècle dernier. C’est pourquoi les auteurs libéraux soutiennent que, loin de jouir d’un pouvoir discrétionnaire, tout législateur doit obéir aux règles régissant sa fonction, donc agir dans le bien commun et respecter les principes garantissant la dignité humaine. Une loi négligeant ces principes ne s’impose pas aux juges, comme la Résistance l’a justement rappelé sous l’Occupation allemande[35].

Du point de vue de la séparation des pouvoirs juridiques, nous avons déjà noté que, si le législateur a compétence pour traiter des hypothèses générales, abstraites et impersonnelles, il doit abandonner aux juges la connaissance des cas particuliers non susceptibles de généralisation et d’abstraction. Il existe également, aux côtés de la fonction législative, une fonction philosophique et une fonction doctrinale sur le terrain desquelles le Parlement ne doit pas s’aventurer.

1°/ Le législateur ne doit pas prendre parti dans les débats de philosophie générale.  Lorsque, par un arrêté du 9 octobre 1793, Fouché a proclamé que « la mort est un sommeil éternel », il a excédé les limites de sa compétence. Des énoncés de cette nature n’ont pas leur place dans la loi, contrairement à ce que l’on pouvait penser au XVIIIe siècle[36].

D’abord, en raison de la séparation du temporel et du spirituel, le législateur ne doit pas intervenir dans les débats théologiques[37]. Il en est particulièrement lorsque la Constitution a posé un principe de laïcité. Ne pouvait être considéré comme une loi, le fameux décret révolutionnaire énonçant que « Dieu est mort ».

D’autre part, le législateur doit se garder de poser des principes philosophiques[38]. Sans doute, s’il entend agir de manière cohérente, doit-il s’inspirer d’une doctrine politique et économique précise. Mais son choix ne doit être exprimé que dans le préambule, afin de laisser une marge de manœuvre aux juges quand ils auront à confronter la loi aux contraintes de la pratique.

Encore le législateur ne doit-il pas succomber aux mirages de l’idéologie, c’est-à-dire d’une doctrine faisant prévaloir les théories sur les faits[39]. Il excède ses pouvoirs lorsqu’il entreprend, éventuellement au prix d’un génocide, de créer un homme nouveau à l’image de ses utopies[40]. L’expérience a montré que les « lendemains qui chantent », chers aux propagandistes des régimes totalitaires, ne profitent guère qu’à la nomenklatura.

Tout comme le juge, le législateur doit s’appuyer sur des faits, matériels, sociaux ou humains[41]. Il doit à plus forte raison s’incliner devant les lois sous-jacentes à toute société[42].

2°/ Le législateur ne doit pas prendre parti dans les débats de doctrine juridique. De même qu’il convient de séparer la fonction spirituelle de la fonction temporelle, de même il s’impose de distinguer entre la fonction doctrinale et la fonction législative.

Sous l’empire byzantin, les études juridiques occupaient la première place à l’Université ; elles furent tout particulièrement favorisées par Léon le Sage qui estimait à juste titre que l’on ne saurait être bon souverain si l’on n’est bon législateur[43]. Dans les temps de liberté civique, la fonction de jurisconsulte est officiellement reconnue[44] ; sous les régimes autoritaires, en revanche, les légistes sont tenus en suspicion[45]. En notre temps de « politiquement correct », l’Université n’enseigne plus la science législative, qui étudie les différents choix ouverts au législateur ; elle se borne à exposer le droit positif, c’est-à-dire les choix déjà effectués par le Pouvoir en place.

C’est pourtant à l’Université qu’il appartient de définir le vocabulaire, les notions, les catégories qui serviront de langage commun au législateur, aux juges, aux praticiens, aux parties[46] ; en effet, selon le joli mot de Rossi : le droit est une langue, et cette langue ne doit pas être sclérosée par la loi[47]. Il lui incombe également d’éclairer la pratique sur l’architecture de la matière[48], donc de dérouler la logique interne de chaque système et d’énoncer les principes généraux qui les régissent. A cette fin ils doivent s’efforcer de partir des faits fournis par les annales[49], en dépit de l’attirance de l’esprit humain pour les idées abstraites[50].

Le législateur doit prêter attention à leurs mises en garde ; il ne saurait, par exemple, partir de l’illusion qu’un jour il n’y aura plus d’erreur judiciaire. Les Révolutionnaires étaient si persuadés de l’excellence de leur législation, qu’ils décidèrent de supprimer le recours en révision. L’affaire Lesurques (dite du « Courrier de Lyon ») leur donna immédiatement tort : deux décisions de justice entrèrent en contradiction, en sorte que l’on put craindre qu’un innocent n’ait été exécuté[51]. Il fallut rétablir cette voie de recours ; mais la loi nouvelle avait perdu son prestige dans l’opinion publique.

D’un point de vue purement utilitaire on peut observer que, à l’égal des autres sciences, la route de la science criminelle est pavée de controverses. Aussi, par simple prudence, le législateur ne doit-il pas inutilement affaiblir son autorité en prenant parti dans ces querelles.

104 -  L’état d’esprit souhaitable du législateur.  Soumis aux prescriptions édictées par la Constitution et par les Conventions internationales, obligé de respecter le domaine propre de compétence des tribunaux judiciaires, tenu de rester à l’écart des débats spirituel, philosophique et doctrinal, un législateur averti ne saurait à l’évidence se prendre pour un souverain absolu[52]. Avec sagesse, Napoléon a dit qu’avant d’édicter une loi de quelque importance il s’efforçait d’imaginer l’impression qu’elle ferait sur un gros paysan, le français moyen de l’époque[53].

Cette prudence s’impose d’abord parce que le législateur est bridé par les lois de la nature[54]. Un humoriste prétend avoir lu un arrêté municipal rédigé en ces termes : Il est interdit à toute personne ne disposant pas de caveau de décéder sur le territoire communal du Lavandou. Une disposition de ce type doit évidemment être tenue pour nulle et non avenue.

De manière plus générale, on n’attend pas de lui qu’il réforme le monde, ni qu’il cherche à élaborer une loi idéale applicable hors du temps et de l’espace. La Révolution jacobine[55], puis les cent millions de mort du communisme, sont là pour rappeler le prix humain de telles prétentions. Domat, le plus éminent juriste du Grand siècle, a souligné les dangers de cette attitude[56].

En résumé, disons que le législateur ne doit pas se prendre pour un nouveau Dieu[57]. Il ne doit pas viser sa propre gloire, ainsi que le font certains hommes politiques qui rêvent d’attacher leur nom à une loi[58]. Il doit aborder sa tâche dans un esprit de modestie et d’humilité, en se rappelant cet aphorisme de E. Burke : De mauvaises lois constituent la pire des tyrannies.

Une expérience plus de deux fois millénaire nous a appris que, pour travailler utilement, le législateur doit respecter certaines règles fondamentales (§ 1) et certaines règles techniques (§ 2). Nous allons les évoquer, avant de les mettre en œuvre dans les trois parties de l’ouvrage consacrées aux lois d’incrimination, aux lois d’imputation et aux lois de sanction.

§ 1 -  LES RèGLES FONDAMENTALES

Nous aurons à examiner, d’abord la source des règles fondamentales (A), puis leur formulation (B), et enfin leur autorité à l’égard du législateur (C).

 

A -  La source des règles fondamentales : le droit naturel

105 -  L’idée de droit naturel.  Si l’on dénie au législateur un pouvoir souverain et discrétionnaire, on est conduit à admettre qu’il se trouve lui-même soumis à un droit prééminent[59]. Cicéron a justement fait observer que sous le règne de Tarquin aucune loi romaine n’incriminait l’adultère, mais que ce roi n’en a pas moins commis un crime en faisant violence à Lucrèce. On désigne traditionnellement ce corps de règles supérieures sous le nom de droit naturel[60].

Son expression la plus célèbre figure dans Sophocle, quand Antigone apostrophe ainsi Créon : Je ne pensais pas que tes défenses à toi fussent assez puissantes pour permettre à un mortel de passer outre aux lois non écrites, inébranlables des Dieux ! Elles ne datent, celles-là, ni d’aujourd’hui ni d’hier, nul ne sait quand elles sont nées.

Pour les théologiens, la loi naturelle est la loi a été inscrite par Dieu lui-même dans le cœur de l’homme, avec l’ensemble des lois qui régissent la création[61]. Selon la belle formule de Jean-Paul II, elle est la loi naturelle est la vérité du droit.

Pour les juristes, la loi naturelle découle de la nature physique et psychique des êtres humains[62]. Ainsi, du fait qu’ils se trouvent démunis de moyens individuels de défense et d’attaque, les hommes se voient dans la nécessité de vivre en société[63] ; on parle alors d’une loi d’ordre faisant de l’homme un être social. De même, la nécessité d’assurer sa propre survie autorise l’homme à se défendre contre les agressions de ses semblables ; on pense ici à la légitime défense[64].

Du seul fait de son origine, la loi naturelle se caractérise par une recherche d’équilibre entre les intérêts privés et les intérêts sociaux en présence. Mais en pratique elle n’en présente pas moins un aspect individualiste et contestataire, voire révolutionnaire sinon anarchiste, car elle tend moins souvent à protéger l’Etat contre l’individu qu’à défendre l’individu contre l’Etat[65], celui-ci étant en général suffisamment armé pour se garder lui-même.

C’est pourquoi les doctrines favorables à un Etat tout puissant (international-socialisme ou national-socialisme) nient l’existence d’un droit naturel. Pour les positivistes, il n’est qu’un seul droit : le droit positif, celui qui résulte des textes édictés par le Pouvoir. Mais les crimes commis au nom de ces doctrines au long du siècle passé nous paraissent les avoir radicalement disqualifiées[66].

Au demeurant chacun peut observer que si le droit naturel a été de nombreuses fois méconnu par les régimes totalitaires[67], il leur a toujours survécu. Chaque renaissance fait même apparaître une considérable énergie latente, qui est celle de la vie ; chaque résurrection confirme qu’il constitue la plus efficace des armes juridiques contre l’arbitraire[68].

Il faut cependant se garder de donner du droit naturel une image idéalisée, qui serait éloignée de la réalité. Limité à l’énoncé de principes rationnels et moraux, telle la prohibition de l’inceste, le droit naturel constitue moins un ensemble immédiatement utilisable qu’un phare guidant les pas d’une humanité encore fort loin d’avoir atteint la sagesse. Si on l’entend de manière raisonnable, en ne lui demandant que ce qu’il peut apporter, on peut dire qu’il revêt un caractère universel et intemporel[69]. D’autant qu’il ne constitue pas un bloc formel replié sur lui-même[70], mais plutôt un mode de pensée qui s’adapte spontanément aux progrès de la civilisation[71].

On a observé que le droit naturel est difficile à définir du fait qu’il touche à la fois à la raison et à la morale, et que ces deux notions relèvent de registres différents[72]. L’opposition n’est qu’apparente : si le droit naturel apparaît rationnel dans sa structure, il est moral dans ses fins.

106 -  L’aspect rationnel du droit naturel.  Un théologien nous a laissé cette formule : La raison est un ange entre l’Homme et Dieu. Plus technique, Hegel enseignait : Ce qui est rationnel est réel, et ce qui est réel est rationnel.

C’est la nature même de l’homme, ce sont ses schémas intellectuels[73], c’est sa conscience de la nécessité de coordonner ses actes[74], qui le poussent irrésistiblement à se forger une législation ordonnée par la raison[75]. Il sait en effet d’expérience qu’un corps de règles juridiques ne peut recevoir une application durable que si les dispositions édictées jaillissent du plus profond de la nature humaine, et que si elles ont été logiquement agencées entre elles[76].

Au lieu d’employer l’expression droit naturel, sous ce premier aspect on pourrait tout aussi bien parler de droit rationnel[77]. Mais ce serait oublier que tout droit vise à la fois la justice et l’équité ; or cette dernière est plus affaire de sentiment que de froide raison[78].

La conciliation de ces deux notions paraît encore comme un idéal lointain, car l’être humain reste dominé par ses passions plus que par la logique. Shakespeare est toujours dans le vrai, lorsqu’il dit que l’existence de l’homme est une histoire contée par un idiot, pleine de fureur et de bruit, et qui n’a aucun sens.

107 -  L’aspect moral du droit naturel.  Le droit naturel ne semble pas être lié à un moment précis de l’histoire de l’humanité ; il semble plutôt constituer l’un des aspects de cette force mystérieuse qui, non seulement permet la conservation et l’évolution de l’espèce[79], mais encore invite les hommes à progresser tant sur le plan spirituel que sur le plan moral[80].

La loi naturelle tend au perfectionnement de l’être humain pris individuellement[81], puisqu’elle insiste sur sa dignité intrinsèque, mais elle invite également au renforcement des liens familiaux[82], et des liens sociaux[83]. Tournée vers l’avenir, elle vise semble-t-il à la maturation de l’humanité tout entière[84].

A ce stade, nous pouvons faire deux observations. D’abord, si l’on parvient à établir un pont entre la loi naturelle et la conscience, cette dernière se trouve mise à même de distinguer entre le bien et le mal[85], puisque le bien consiste en tout acte faisant progresser l’humanité.

Ensuite, le lent progrès de l’espèce humaine devrait nous permettre de dépasser la notion de droit, et de nous ouvrir à la notion de charité. Aussi le droit naturel invite-t-il dès maintenant à tempérer la sévérité de la loi par la chaleur de la charité. D’où la règle énonçant que le doute doit bénéficier, non à l’accusation, mais à la défense[86].

Le volet moral de la loi naturelle n’est pas souligné seulement par les auteurs catholiques, il l’est aussi par quelques dignitaires musulmans[87] et surtout par les religieux bouddhistes, qui pensent que le progrès moral permet de faire accéder l’homme à un niveau supérieur.

B -  La formulation des règles du droit naturel

108 -  La nécessité d’une formulation publique.  Certains philosophes considèrent que la connaissance de la loi naturelle est donnée à l’homme avec la conscience[88], et qu’elle peut donc être considérée comme innée[89]. Encore faut-il que cette connaissance soit éveillée en chacun de nous, notamment par l’éducation spirituelle ; c’est à cette condition, en effet, que pourra se faire aisément entendre la voix intérieure[90] que l’on appelle la voix de la conscience[91].

En pratique, du fait de l’imperfection de l’être humain, cette connaissance innée ne suffit toutefois pas à nous préserver des égarements[92]. Il est nécessaire, pour faciliter son expression, qu’une autorité temporelle ou spirituelle formule le droit naturel dans des termes à la fois clairs et conformes au niveau présent de la civilisation[93]. Car la loi naturelle évolue nécessairement[94] avec le lieu, le temps, la population, le régime politique et la pratique religieuse[95].

Sur une longue période, il semble que le droit naturel tende à s’affiner et à progresser. Mais on ne doit pas se cacher que des régressions sont survenues et surviendront encore. Au lendemain des invasions barbares, qui ont mis fin de l’Empire romain, il devint nécessaire d’édulcorer la loi afin de la rendre accessible aux justiciables et aux juges de l’époque[96].

109 -  La formulation dans des documents religieux.  Dès les premières grandes civilisations, il est apparu que le droit naturel gagne en autorité quand il est présenté aux hommes comme émanant de la divinité[97], et comme édictant la loi suprême selon laquelle nous serons jugés pour l’éternité après notre mort. Il en a été ainsi dans l’Egypte pharaonique et avec l’Ancien testament, comme dans l’Inde Bouddhique[98].

Le Décalogue[99] constitue à cet égard un modèle[100]. Confirmé et affiné par le Christ dans le « Sermon sur la montagne », il a pendant deux millénaires constitué la base du droit naturel pour les Chrétiens. Il en est encore ainsi de nos jours, puisque le nouveau Catéchisme de l’Eglise catholique invite expressément les catholiques romains à observer les préceptes du droit naturel[101].

Quand il n’est pas aveuglé par une idéologie matérialiste, le pouvoir temporel se réjouit d’une telle initiative de l’autorité spirituelle : la valeur pédagogique et moralisatrice de l’enseignement religieux ne peut en effet que l’aider dans sa lutte contre la délinquance.

110 -  La formulation par la pratique  judiciaire.  Afin de préserver ses capacités d’adaptation, le droit naturel s’exprime par des principes généraux plutôt que par des règles techniques précises. Pour le faire pénétrer dans le droit positif[102], les praticiens ont donc été conduits à déduire de ses principes quelques corollaires, généralement coulés dans des formules lapidaires inspirées du droit romain[103].

Leur importance est telle que l’on a pu autrefois parler d’un droit public coutumier français possédant une valeur supérieure à la loi ordinaire. Il en est ainsi de l’adage Nullum crimen, nulla poena sine lege : la loi qui édicterait une incrimination ou une sanction réprimant des agissements passés heurterait l’une des bases de notre civilisation et ne s’imposerait dès lors pas aux juges[104]. De même, admet-on dès notre Ancien droit, le droit de défense s’impose tant au législateur qu’aux tribunaux[105] ; ainsi la Cour de cassation a jugé que le principe accordant au prévenu le temps de préparer son dossier doit éventuellement s’imposer en dépit des termes maladroits de la loi[106].

L’établissement d’une liste des adages[107] intéressant le droit criminel qui découlent du droit naturel nous ferait perdre le fil de nos développements, aussi nous bornerons-nous à donner quelques exemples. D’une part des règles d’humanité : non bis in idem, qui interdit de poursuivre une personne pour des faits sur lesquels elle a déjà été jugée[108] ; actori incumbit probatio, qui fait peser la charge de la preuve  sur l’accusation; in dubio pro reo, qui invite le juge à faire bénéficier l’accusé du doute subsistant à l’issue des débats ; pœnalia sunt restringenda, qui impose de donner une interprétation restrictive de toute disposition défavorable à la défense. D’autre part des règles de moralité : fraus omnia corrumpit, qui déclare nul et de nul effet tout acte accompli frauduleusement ; nemo auditur propriam turpitudinem allegans, qui interdit à une partie de se prévaloir d’un acte vil accompli par elle[109].

111 -  La formulation par les déclarations solennelles de droits.  Fin XVIIIe, certains ont considéré qu’il convenait de rompre le lien originel entre loi divine et loi naturelle et de donner une nouvelle base à cette dernière. D’où des Déclarations de droits, dont la plus célèbre fut la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, qui affirme l’existence de droits humains fondamentaux, et notamment de la liberté politique[110]. Le genre prospère depuis la dernière guerre : Déclaration universelle des droits de l’homme, adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies le 10 décembre 1948 ; Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 ; Pacte international relatif aux droits civils et politiques, signé à New York le 19 décembre 1966 ; Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, signée à Nice à la fin de l’an 2000.

Ces conventions possèdent de précieuses qualités. En premier lieu, leur solennité confère un lustre nouveau à des principes essentiels quelque peu enfouis sous les scories du temps. En second lieu, leur formulation juridique facilite leur application par les tribunaux. En troisième lieu, l’existence d’accords internationaux autorise la mise en place d’un contrôle supra-national, et permet un contrôle de l’action des législateurs nationaux.

Mais l’évolution actuelle engendre quelques inquiétudes. D’abord, la recherche d’une formulation toujours plus précise des principes fondamentaux et de leurs limites a pour conséquence de figer le droit naturel, de lui faire perdre sa fluidité et d’affaiblir sensiblement sa faculté d’adaptation aux soubresauts de la vie sociale.

Mais surtout, du jour où le droit naturel est officiellement englobé dans le droit positif, il perd son autonomie et subit l’un de ces reflux qui jalonnent son existence. Or, que voit-on de nos jours ? Si les premières déclarations de droits s’inspiraient des principes du droit naturel, les textes récents s’en éloignent progressivement. Leurs auteurs ne voient plus dans l’homme un être spirituel possédant une dignité propre, mais une simple particule élémentaire du corps social ; aussi insistent-ils moins sur les droits individuels que sur les droits sociaux. Les attributs essentiels de la personne humaine perdent leur caractère intangible et leur valeur absolue, tandis qu’apparaissent des droits matériels centrés sur le confort et les loisirs. A tel point que certains s’inquiètent de voir une plèbe avilie par le jeu, la drogue, et la luxure, se laisser asservir par une classe dirigeante sans scrupules.

On pourrait craindre que, une fois domestiqué, le droit naturel ne finisse par perdre son âme. Mais on sait qu’il s’enrichit toujours des violences qui lui sont faites.

C -  L’autorité des règles fondamentales à l’égard du législateur

112 -  Distinction de la légalité et de la légitimité.  Il est plus facile de légaliser certaines choses que de les légitimer écrit Chamfort. Pour percevoir la finesse de cette observation, il faut se souvenir qu’un acte est : légal lorsqu’il est autorisé par le droit positif, légitime lorsqu’il est conforme au droit naturel[111]. Si ordinairement un texte est à la fois légal et légitime, et s’impose alors à tous sans réserves[112], il n’en va pas toujours ainsi : parfois il est légal et illégitime (on pense à l’avortement pour convenance personnelle)[113], parfois il est illégal et légitime (on pense à Antigone bravant Créon pour donner une sépulture à son frère Polynice).

Il arrive en effet qu’une loi enfreigne les commandements de la loi naturelle. Tel a été le cas lorsque la Convention ordonna à ses généraux d’exterminer ses ennemis[114] ; quoique son injonction revêtît un caractère légal en la forme, elle n’en était pas moins illégitime quant au fond[115]. L’officier qui aurait refusé d’obéir se serait conformé au droit naturel ; mais au péril de sa propre vie. Ce conflit entre loi positive et loi naturelle constitue l’hypothèse type du cas de conscience[116].

La légitimité de la loi au regard du droit naturel constitue une nouvelle limite des pouvoirs du législateur. Cicéron dénia le nom de loi à la « lex Valeria » qui autorisait le Sylla à frapper ses adversaires de proscription[117]. Olivier de Leuville objecta à François 1er : Vous ne ferez jamais qu’un acte inique devienne juste en lui donnant le titre de loi. Le Pape Jean-Paul II ne dit rien d’autre lorsqu’il condamne les textes limitant le droit à la vie[118].

Quand le législateur s’écarte des principes fondamentaux de la loi naturelle, il trahit sa mission pédagogique. En particulier quand il dépénalise une action immorale, il semble dire qu’elle n’est finalement pas aussi grave qu’on le pensait jusqu’alors. Malheureusement, quelques citoyens sont tentés de croire que ce qui n’est pas défendu par la loi pénale est légitime et peut donc être accompli en toute tranquillité d’esprit. Tel a été le cas avec la loi autorisant l’avortement[119] : du jour où la vie n’a plus été tenue pour sacrée par le législateur, les homicides se sont multipliés.

a) Les conditions de légitimité de la loi

113 -  Les deux caractères fondamentaux.  Mozart pensait que Le musicien doit se rapprocher de plus en plus de la nature. De même, puisqu’elle est destinée à des individus vivant en société, la loi doit être élaborée en fonction de cette particularité[120]. Elle doit donc suivre deux directions : d’une part la protection de la société, d’autre part la protection des individus.

Dans quel ordre ces deux conditions doivent-elles être prises en compte ? Les idéologies primaires ne se posent pas de questions : les socialistes partent naturellement du dogme de primauté de société, tandis que les anarchistes s’attachent farouchement à l’idée d’autonomie de l’individu. La réalité est infiniment plus complexe, et il est très dangereux de se le masquer.

Dès lors que l’être humain ne saurait vivre, et même simplement survivre qu’en société, force est d’admettre que législateur doit songer d’abord à l’intérêt social. Ce principe était admis par la Grèce antique[121] ; il est encore affirmé par l’Eglise catholique[122]. Mais ce point de départ recèle un grand danger : l’expérience montre que, dans la pratique, la notion d’intérêt général est définie par ceux-là même qui détiennent le pouvoir coercitif[123]. Elle risque par suite de servir d’assise à l’établissement d’une dictature : c’est sous son couvert que les systèmes totalitaires ont endeuillé tout le XXe siècle. Il convient donc de la définir de la manière la plus précise possible.

114 -  La loi doit tendre au bien commun.  La notion de bien commun peut être rattachée, soit à l’intérêt de l’Etat (intérêt qui se réduit trop souvent à l’intérêt personnel des dirigeants politiques et à l’intérêt catégoriel des fonctionnaires), soit à l’intérêt de la Nation (donc à l’intérêt général de l’ensemble de la population). Il est clair que, dans une démocratie libérale, c’est la seconde conception qui doit être retenue[124]. Alors l’intérêt général n’est pas conçu comme un absolu, ouvrant la voie à un pouvoir discrétionnaire, mais comme un moyen permettant d’assurer l’épanouissement de l’ensemble des individus qui constituent la Société[125].

De ce fait, on admet que la loi peut, d’une part ordonner tout acte évidemment nécessaire au bien commun, d’autre part interdire tout acte manifestement dangereux pour le bien commun[126]. Mais, surtout lorsqu’elle est renforcée par une disposition répressive, elle ne saurait revêtir un simple caractère d’opportunité idéologique ou politique. Une disposition répressive qui limite la liberté de circulation, en instituant un stationnement payant destiné à renflouer les finances locales[127], ne saurait être considérée comme une disposition pénale[128].

La loi pénale doit en tout premier lieu assurer la pérennité de la Nation[129], notamment par l’incrimination des actes nuisibles à sa souveraineté[130], tels les actes de trahison ou d’espionnage. A l’inverse, dès lors que le recours au référendum est prévu par la Constitution, les élus n’ont pas compétence pour sacrifier sur l’autel de leurs conceptions politiques la civilisation de la Nation qu’ils représentent. A cet égard, certaines lois édictées sous l’occupation allemande[131], puis à la fin du siècle pouvaient se voir discuter le titre de loi.

Outre la sécurité extérieure, le législateur doit assurer la sécurité intérieure, donc s’efforcer de faire régner la paix et la concorde entre les habitants[132]. Apparaissent ainsi parfaitement légitimes les lois qui incriminent, soit l’association de malfaiteurs, soit le port d’arme. A l’inverse, le Code pénal ne doit pas devenir un instrument d’oppression destiné à aider certains à satisfaire leur soif de pouvoir[133], voire un sentiment de haine ou un désir de vengeance[134].

Il appartient également au Parlement de veiller à la moralité du corps social, dans la mesure où elle conditionne sa survie ou sa tranquillité. L’incrimination du trafic de stupéfiants entre ainsi sans conteste dans les pouvoirs, sinon dans les devoirs du législateur. Ce dernier doit également intervenir en matière de mœurs sexuelles, lorsqu’elles mettent des mineurs en péril (pédophilie),  troublent l’ordre public (racolage), ou portent atteinte à la dignité humaine[135]. Si la loi morale fait de la gourmandise et de la vanité des péchés[136], les pouvoirs publics ne sauraient les suivre sur ce terrain : les lois somptuaires[137], qui interdisent certaines nourritures[138] ou certains vêtements[139] à une partie de la population sont en principe irrecevables dans notre conception de la démocratie[140].

Sans chercher à établir une liste complète des intérêts publics que le législateur est tenu de protéger, notamment par la police préventive[141], nous pouvons observer que la défense de la vérité entre dans la notion de bien commun[142]. Pour assurer la paix sociale il ne suffit pas d’incriminer les violences, il faut également réprimer le mensonge, la ruse et la fraude, manœuvres qui engendrent autant de mal que la brutalité, sinon plus en raison de leur caractère sournois. Si l’actuel régime de la diffamation soulève un profond malaise, c’est parce que, dans l’intérêt du monde politique, il sous-estime l’importance sociale de la manifestation de la vérité.

Une simple anecdote, mais révélatrice. On peut se demander si mérite vraiment le titre de loi la décision du Parlement européen qui, dans sa définition de la composition du chocolat, autorise à appeler chocolat un produit comportant de l’huile de palme à la place d’huile de cacao ; cette légalisation d’une fraude alimentaire ne suffit pas à la légitimer.

Enfin, avant de consacrer les droits individuels, le législateur doit solennellement rappeler que chacun d’entre nous possède des devoirs envers la collectivité[143]. Méconnaît sa mission le législateur qui occulte les obligations qui pèsent naturellement sur chacun d’entre nous, et qui porte ainsi atteinte tant à l’équilibre de la société qu’à la dignité des individus[144].

115 -  La loi doit assurer la protection des individus.  Surtout après les désastreuses expériences socialistes, on est conduit à penser que, découlant de sa dignité propre, les droits de l’Homme sont préalables à l’élaboration de la loi, et qu’ils s’imposent de ce fait au législateur[145] (voir notre ouvrage consacré à « La protection de la personne humaine »). Cette doctrine, qui vise au progrès moral de l’humanité[146], a été consacrée par les récentes conventions internationales et par l’Église catholique[147].

En premier lieu, le législateur doivent veiller au respect de la dignité de l’être humain[148], de tous les êtres humains[149] sans discrimination[150]. De manière imagée Jean-Paul II a demandé que soit assurée la primauté des personnes sur les choses. Malheureusement, imprécise et immatérielle, cette notion soulève de grandes difficultés techniques sur le plan judiciaire ; aussi n’autorise-t-elle que des textes épars, incriminant par exemple l’esclavage et ses variantes.

En second lieu le législateur est tenu d’assurer la protection des différents attributs de la personne humaine, à savoir :

1°/  La vie et l’intégrité corporelle[151], ce qui entraîne l’obligation d’incriminer le meurtre comme toute violence corporelle, et l’interdiction de prohiber la légitime défense[152].

2°/  L’intégrité morale,[153] qui comprend la pudeur (incrimination du viol), la sphère d’intimité (incrimination de la violation de domicile) et la réputation (incrimination de la calomnie).

3°/  La liberté[154], qui couvre tant la liberté physique (incrimination de la séquestration) que les libertés intellectuelles (telles les libertés d’expression[155] ou politique[156]) et la liberté d’entreprendre[157].

4°/  La sphère patrimoniale, qui est concrétisée par le droit de propriété (incrimination du vol, notamment sous ses modalités portant atteinte aux trois intérêts précédents).

On peut également observer que, le législateur doit permettre à celui qui se tient pour victime d’une infraction de saisir les juges[158], et à celui contre qui l’action est intentée d’exercer les droits de la défense prônés par le droit naturel[159] En vertu du principe de la séparation des pouvoirs, toute disposition contraire du législateur devrait être tenue pour inopérante par le juge[160].

116 -  La loi doit arbitrer au regard des circonstances.  La conciliation de l’intérêt social et des intérêts privés ne saurait être décrétée en théorie pure, par application d’une quelconque idéologie[161]. Comme l’a montré Montesquieu[162], elle évolue nécessairement en fonction des conditions physiques, sociales et humaines du moment[163].

On a pu observer que Saint Yves, le patron des hommes de loi, se conduisait pleinement en homme de son temps[164]. Longtemps avant, Plutarque relevait que Solon accommodait les lois aux choses plutôt que les choses aux lois.

Le législateur doit d’abord prendre en considération le milieu physique dans lequel vivent ses concitoyens. Ainsi dans l’Egypte ancienne, où chaque année il fallait rétablir les limites des champs effacées par la crue du Nil, le déplacement de borne était considéré comme un crime majeur[165]. De même le Code pénal suisse se préoccupe particulièrement des avalanches, alors que le Code néerlandais veille à prévenir les inondations. Pour prendre un dernier exemple : ce sont les dangers de la navigation en mer qui expliquent pourquoi le Code disciplinaire et pénal de la marine marchande comporte des dispositions renforçant la notion de discipline à bord[166].

La loi va de même tenir compte de l’époque dans laquelle elle s’appliquera. La loi pénale d’une période troublée[167] sera immanquablement plus rigoureuse que celle édictée dans un temps de paix sociale. Tout particulièrement, les textes concernant l’état de guerre[168] comportent des exceptions aux principes généraux du droit et sacrifient les intérêts privés à l’intérêt général[169].

Elle doit également s’attacher aux nouveaux outils que le progrès scientifique fournit aux malfaiteurs. C’est le développement de l’informatique qui a invité à renforcer la protection de la vie privée[170]. C’est la mise sur le marché d’un matériel d’espionnage particulièrement efficace qui a conduit à incriminer le fait de capter indûment l’image ou les paroles d’une personne[171].

On ne saurait non plus négliger le caractère[172] propre de chaque peuple[173], forgé par son histoire[174]. Une incrimination qui méconnaît cet héritage fera l’objet d’un phénomène de rejet [175]. Lorsque le gouvernement chinois a adopté la politique de l’enfant unique, il n’a pas tenu compte du fait que le culte des ancêtres ne peut être rendu que par un homme ; afin que ce devoir familial impérieux puisse s’accomplir, nombre de parents se sont résolus à tuer leur fille nouvelle née, dans l’espoir que leur prochain enfant serait un garçon.

A l’inverse, le législateur ne doit pas oublier que l’histoire est mouvement. S’il ne saurait sans se déconsidérer céder à l’air du temps en favorisant l’hédonisme, il lui appartient en revanche de favoriser les avancées de la civilisation[176], et même de se hausser d’un ton au dessus[177] afin de l’aider à progresser sur le plan moral[178] .C’est ainsi que le législateur contemporain a légitimement pu créer le délit d’omission de porter secours à personne en péril.

Par ailleurs, il importe de souligner l’importance de la religion ou de la philosophie dominante. La loi pénale ne sera évidemment pas la même dans un pays dominé par une pensée matérialiste, qui tient l’homme pour un animal à la vie éphémère[179], et dans une nation animée par une pensée spiritualiste, qui voit au cœur de l’homme une étincelle divine d’éternité[180]. La première sera évidemment moins préoccupée de considérations morales que la seconde. On peut regretter à cet égard que le progrès matériel n’aille pas de pair avec le progrès moral[181], et que l’être humain n’avance que trop lentement dans cette voie du bien qui comporte le respect d’autrui[182].

Enfin, la législation positive varie inévitablement en fonction de la structure de la société[183]. Sur un territoire où cohabitent des peuples disparates, chaque communauté sera tentée d’observer ses propres lois ; il en était ainsi en Gaule après les grandes invasions[184]. Dans un Etat comportant une classe dominante et une classe serve, la première sera évidemment mieux protégée que la seconde[185].En revanche, sous une Constitution unitaire tous les citoyens sont soumis à la même loi.

Il en est notamment ainsi dans une démocratie libérale[186], affirment tant les philosophes[187] que les pénalistes[188] ; tel est le cas en France[189]. Méconnaît ce principe une loi qui favorise une partie de la population à l’encontre d’une autre[190], une fraction de l’électorat au détriment d’une autre[191], ou une communauté par rapport à une autre. On peut ainsi s’interroger sur la légitimité de l’article 32 de la loi de 1881 sur la presse qui concerne l’injure raciale, puisqu’il sanctionne l’apostrophe « sale auvergnat » de six mois d’emprisonnement, et l’apostrophe « sale juif » d’un an d’emprisonnement.

b) La sanction des lois illégitimes

117 -  Le contrôle national.  Une loi illégitime est entachée d’une nullité virtuelle. Toutefois son irrégularité doit être formellement constatée[192], car toute loi existante est présumée légitime[193]. Malheureusement, sous l’influence d’une doctrine politique faisant du Parlement le seul détenteur du pouvoir social, le contrôle de la conformité des lois aux normes supérieures dépend en France d’un régime si complexe que nous ne pouvons que l’esquisser.

Lorsqu’une loi vient d’être votée, les députés ou sénateurs qui s’opposaient à son adoption peuvent en référer au Conseil constitutionnel. C’est ce qui a permis à celui-ci de souligner quelques principes fondamentaux du droit criminel[194], notamment les principes de la légalité criminelle, de proportionnalité des peines à la gravité des délits[195] et de la responsabilité personnelle.

Après son entrée en vigueur, la Cour de cassation refuse de contrôler la constitutionnalité des lois au sens strict[196]. Elle accepte en revanche de vérifier leur conformité aux principes énoncés par les traités signés par la France[197], au nombre desquels figure la Convention européenne des droits de l’homme ; ce qui peut la conduire à déclarer inapplicable une loi qu’elle estime non conforme à nos engagements internationaux[198].

En ce qui concerne les arrêtés et décrets, les juridictions répressives bénéficient d’une plus grande autonomie. Sans doute, en raison du principe de la séparation des pouvoirs ne peuvent-elles déclarer un texte administratif illégal, mais elles ont autorité pour refuser, espèce après espèce, de faire application d’une disposition irrégulière ; on parle ici d’exception d’illégalité. Ainsi les juges peuvent refuser de se rendre complice de l’arbitraire administratif[199]. Le texte écarté n’est pas à proprement parler abrogé, mais simplement stérilisé.

Au surplus, si une loi au sens le plus large du terme leur apparaît manifestement illégitime, comme tout citoyen les juges peuvent refuser de l’appliquer, à leurs risques et périls[200]. En effet, une loi irrationnelle ou immorale ne s’analyse pas en une règle de droit mais en un acte de contrainte[201]. Ce droit de résistance à l’oppression n’est toutefois que très rarement reconnu[202].

118 -  Le contrôle international.  C’est seulement depuis la ratification de la Convention européenne des droits de l’homme du 4 novembre 1950 que les lois françaises peuvent faire l’objet d’une censure de la part d’une autorité supranationale. La juridiction compétente est la Cour européenne des droits de l’homme, qui a pour mission de contrôler le respect des dispositions de la Convention tant par les législateurs que par les juges nationaux[203].

Cette juridiction a le pouvoir, et en use, de déclarer en faute tout Etat qui enfreint l’un de ses articles. Elle a ainsi été amenée à préciser la portée de l’interdiction des traitements inhumains ou dégradants[204], donc le domaine des peines que le législateur a la possibilité d’édicter.

§ 2 -  LES RèGLES TECHNIQUES

119 -  Le vocabulaire de la loi.  Le législateur se heurte ici à deux exigences, souvent contradictoires : d’une part être compréhensible pour le justiciable, d’autre part employer un langage utilisable par les praticiens[205]. Cette difficulté n’est pas propre aux juristes ; elle s’observe dans tous les corps de métier, car chaque branche d’activité humaine possède son propre vocabulaire, imposé par son matériel et ses matériaux. Il suffit d’avoir parlé quelques instants avec un plombier pour en avoir fait l’expérience[206]. Si la question se pose particulièrement en droit, c’est simplement parce que le principal outil du juriste est le langage[207].

Il ne faudrait toutefois pas s’exagérer la différence entre langage commun et langage technique, car elle est moindre en pénal que dans les autres branches du droit. Elle ne doit guère exister que pour les mots auxquels il convient de donner un sens très précis, afin d’assurer la cohérence de l’ensemble du système répressif[208] ; on pense ici à des termes comme tentative, complicité ou récidive. Encore ce vocabulaire technique doit-il être choisi dans l’esprit de la langue locale, pour être compréhensible par l’ensemble des justiciables[209].

Pour ce qui du vocabulaire courant, le pénaliste doit se reporter à un dictionnaire de référence tel le Littré[210], quitte à prendre certains termes dans leur sens commun plutôt que dans le sens qu’ils reçoivent dans d’autres branches du droit[211]. En droit pénal, la nuit n’est pas l’espace de temps compris entre neuf heures du soir et six heures du matin, mais la période pendant laquelle l’obscurité règne et où les malfaiteurs peuvent se manifester de la manière la plus dangereuse[212]. A l’inverse c’est à tort que les politiques viennent de définir le crime de viol en le détachant de la notion naturelle d’acte de nature à féconder une femme.

Pour le choix des mots, le législateur doit d’abord retenir des termes qui, ne possédant qu’un seul sens[213], ne peuvent prêter à controverses[214]. Il doit ensuite utiliser une terminologie se prêtant à l’énoncé de règles générales dans le temps et l’espace. Si les mois du calendrier révolutionnaire ont reçu des noms poétiques grâce à Fabre d’Églantine, ils n’étaient pas parlants pour tous : floréal n’est le mois des fleurs que dans l’hémisphère nord. Le législateur doit enfin employer des termes qui parlent à la raison et plus qu’aux passions : sous la Terreur, on appelait les royalistes des « brigands », et les catholiques des « fanatiques » afin de faciliter leur condamnation à mort ; une vieille femme fut guillotinée pour fanatisme, après avoir été surprise à réciter son chapelet !

120 -  Le style de la loi.  Le législateur doit soigner non seulement son vocabulaire, mais encore son style : classique ou romantique[215], technique ou populaire[216]. La bonne présentation d’une règle de droit ne peut en effet que faciliter sa réception par les justiciables et assurer son rayonnement[217]. Stendhal prétendait lire chaque soir quelques articles du Code Napoléon pour retrouver un modèle de style clair, limpide et précis[218].

L’idéal consiste sans doute en un style classique, faisant prévaloir la clarté des mots et la légèreté de la syntaxe[219]. Les divers termes et membres de la phrase doivent être agencés dans l’ordre où leur sens apparaît avec le plus de netteté (comme le conseillait le maître de philosophie de Monsieur Jourdain) : les phrases alambiquées ne font que trahir la confusion des idées[220]. En travaillant leur style les parlementaires sont d’ailleurs conduits à affiner leur pensée, pour le plus grand bien de tous[221]. Valéry a justement observé qu’une faute de langage est une faute de pensée.

Puisqu’elle fixe les règles de vie en société, la loi pénale est conduite à formuler des injonctions ou des interdictions[222] ; elle doit pourtant être rédigée à l’indicatif plutôt qu’à l’impératif[223], sous forme positive plutôt que négative[224].

Oubliant les législations antiques, le législateur doit aussi dépasser le procédé consistant à énumérer des cas d’espèces (méthode qui engendre une casuistique tatillonne)[225], et emprunter aux catégories générales[226] (sans pour autant tomber dans un excès d’abstraction)[227].

Si la loi divine s’impose par elle-même[228], la dérisoire loi humaine devrait comporter les motifs de son adoption. Ces motifs ne sont pas à leur place dans le corps du texte, mais dans le préambule[229]. Ainsi la loi Veil du 17 janvier 1975 proclamait dans son article premier : « La loi garantit le respect de tout être humain dès le commencement de la vie » ; cet hypocrite hommage à un principe que l’on allait dépouiller de son caractère absolu en autorisant l’avortement aurait dû figurer en avant-propos. Un préambule constitue le lieu idéal de rencontre entre la morale et le droit[230] ; il permet de substituer la conscience éclairée à l’obéissance aveugle[231].

Il importe enfin de souligner que la loi doit inspirer le respect. D’un côté le législateur évitera les formules prêtant à rire[232] ; ce qu’il a oublié en rédigeant l’article du Code de la pharmacie qui garantit à chaque citoyen le « libre choix de son vétérinaire ». En outre, le Parlement s’efforcera de donner une certaine solennité au texte qu’il vient d’édicter.

121 -  La codification de la loi.  Est-il préférable que le législateur se borne à édicter des lois spécifiques, ou plutôt qu’il établisse un système répressif global[233] ? La première proposition est soutenue par un courant de pensée hostile aux « faiseurs de systèmes », c’est-à-dire aux théoriciens trop souvent éloignés des réalités quotidiennes[234].

Cette mise en garde ne doit pas être négligée ; mais, comme on a pu le voir sous l’Ancien droit, la solution pointilliste n’est pas sans dangers. Une législation intervenant au coup par coup est rarement satisfaisante. Influencée par le cas d’espèce, la définition de l’infraction ne coïncide pas toujours avec celle qui est dictée par le droit rationnel. Plus grave encore, sous l’effet du trouble causé par le crime la sanction est le plus souvent placée à un niveau trop élevé, et ne s’harmonise pas avec celles qui sont attachées aux infractions voisines.

C’est pourquoi il semble préférable de passer par la rédaction d’un Code. Dés lors que son architecture d’ensemble aura été scrupuleusement tirée de la nature profonde de la matière envisagée, il offrira plus de cohérence entre les incriminations, plus d’harmonie entre les sanctions.

Au surplus, la solennité d’un Code impressionne plus les justiciables qu’une banale loi. Or, la majesté d’un texte pénal ne peut que renforcer son effet préventif ; c’est pourquoi, il est souvent présenté comme dicté par la Divinité elle-même. Ainsi Hamourabi proclamait que son Code lui avait été dicté par le Dieu-Marduk ; de même Moïse a présenté le Décalogue comme une prescription de Yahvé[235]. Encore aujourd’hui, la loi américaine se réfère à Dieu, la Charia à Allah, et la loi française à l’Être suprême des francs-maçons[236].

On a longtemps conservé la loi pénale dans des lieux sacrés, notamment dans les temples[237] ; on l’a parfois gravée sur les murs de la Cité, comme à Gortyne en Crète. Aujourd’hui, on aurait plutôt tendance à procéder à des commémorations ; il en a été ainsi avec la sortie de timbres-poste visant à célébrer le centenaire de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

A -  Les règles visant à l’efficacité

122 -  L’effectivité de la loi pénale.  L’effectivité d’une loi protégeant un intérêt privé ou public ne se mesure pas au nombre de ses applications judiciaires, mais bien plutôt au fait qu’il ne subit plus d’atteintes. Une flotte anglaise venant de piller la ville de Morlaix, ses habitants obtinrent du Roi l’autorisation de construire le château du Taureau : depuis lors, aucune autre incursion ne fut à déplorer. Est-ce à dire que le fort avait été inutile, ou au contraire qu’il avait rempli son office ?

Pour qu’une loi soit efficace, c’est-à-dire atteigne le but que se sont fixé ses auteurs, elle doit obéir à quatre règles : le principe d’économie (a), le principe de permanence (b), le principe de rationalité (c) et le principe d’applicabilité (d).

a) Le principe d’économie

123 -  La nécessité du principe d’économie.  Ceux des juristes, théoriciens[238], praticiens[239] ou publicistes[240] qui ont le plus soigneusement approfondi la science des lois à la lumière des enseignements de l’histoire n’hésitent pas à mettre au premier rang des préceptes de législation un principe d’économie. Ils sont en parfait accord sur ce point avec les philosophes[241], avec les théologiens[242] et avec les moralistes : « Plus nombreuses sont les lois, disait Lao Tseu, plus les malfaiteurs pullulent ». Depuis des siècles on sait en effet que l’excès des lois détruit le système répressif qui tombe dans ce travers[243].

Or un ouvrage récent avance pour la France le chiffre de 8.500 lois, 120.000 décrets et arrêtés, outre 380.000 règlements, dont une grande partie peut concerner le droit pénal. Certains hommes politiques contemporains commencent à être conscients de ce mal[244] et de ses dangers[245]. Cette avalanche porte notamment atteinte au principe de la responsabilité subjective, puisque, hormis quelques spécialistes, nul ne peut plus connaître l’ensemble de nos lois[246].

Les droits primitifs transforment fréquemment en loi tout jugement notable rendu sur un cas d’espèce. Pour le législateur évolué la règle d’or consiste, au contraire, à s’en tenir aux catégories générales, abstraites et impersonnelles[247], et surtout à se garder d’édicter un texte nouveau à partir de chaque procès qui vient de se dérouler[248]. Contrairement à ce qu’il semble croire, lorsqu’il s’efforce de régler toute situation pouvant survenir le Parlement ne facilite pas la tâche des juges[249], il la leur complique[250]. Une commission des lois nommée par le tzar, avec mission de remédier aux insuffisances de la justice, releva que depuis le Code de 1649, pas moins de 35.000 lois avaient été publiées; elle n’en conclut pas moins à l’insuffisance de textes[251] !

Avant d’entrer dans le détail, et pour nous rappeler à l’humilité, il semble opportun de méditer cette observation de Portalis : L’histoire nous offre à peine la promulgation de deux ou trois bonnes lois dans l’espace d’un siècle .

Connu depuis le Moyen-âge sous le nom de « rasoir d’Occam »[252], le principe d’économie joue à tous les niveaux : économie de vocabulaire, économie de notions et économie de textes. Mais il invite d’abord à se tourner vers le droit criminel seulement en cas d’absolue nécessité[253], lorsque les sanctions civiles et disciplinaires apparaissent manifestement insuffisantes. En outre, dans un souci d’efficacité, un Code pénal doit comprendre les seules incriminations qui protègent les intérêts majeurs ou qui répriment les agissements les plus graves[254]. Nous approfondirons ce point dans la première partie.

124 -  L’économie de vocabulaire, de mots et de phrases.  Le Code pénal de 1810 avait défini le délit de vol comme le fait de « soustraire » frauduleusement le bien d’autrui et le délit de maraudage comme le fait de « dérober » quelques fruits dans les champs et vergers : il fallut un demi-siècle de débats judiciaires pour établir que dérober équivaut à soustraire et que, par suite, le maraudage ne constitue qu’une forme dégradée du vol. Par cet exemple on voit qu’employer deux mots différents pour désigner une seule réalité fait naître un doute sur le sens de ces termes ; de ce doute vont surgir des controverses qui rendront un temps le texte litigieux inapplicable.

De même, l’article R.30 7° C.pén. incriminait le fait de laisser divaguer un animal « malfaisant et féroce »[255]. La formule a donné lieu à discussions. S’agissant tout simplement d’une incrimination de mise en danger d’autrui, n’aurait-il pas été plus efficace de parler d’animal dangereux ? C’est ce qu’a sagement fait le nouveau Code pénal, dans son article R. 622-2.

Le Code pénal actuel n’est toutefois pas à l’abri de tout reproche à cet égard. Pour s’en tenir à un exemple purement quantitatif, on peut évoquer les dix circonstances aggravantes attachées aux différentes incriminations de coups et blessures. Elles ont été répétées six fois en onze articles se faisant suite ; de la sorte elles encombrent trois pleines pages d’un code usuel, alors qu’une demi page aurait fait l’affaire.

125 -  L’économie de notions et de catégories.  Tenu d’user de termes généraux et abstraits, le législateur est tenté de se tourner vers les notions philosophiques de base. Or ces notions apportent des complications, car elles ont été élaborées du point de vue de la morale, et non en considération des techniques du droit judiciaire. De surcroît, leur sens varie selon les conceptions de chaque école. Si leur nombre et leur variété permet d’affiner l’analyse théorique, en contrepartie leur subtilité conduit à des textes obscurs, difficiles à comprendre pour le public et délicats à appliquer par les tribunaux[256]. S’il veut éviter ces effets négatifs, le législateur doit s’en tenir aux notions compatibles avec les techniques d’instruction régissant le procès pénal ; il ne faut en effet jamais oublier que les règles de procédure pénale sont en pratique préalables aux règles de fond.

De subtiles distinctions ont été opérées entre les notions de responsabilité ou de culpabilité, d’imputabilité ou d’implication, de volonté d’accomplir un acte de violence ou de volonté de nuire à autrui, d’intention criminelle, d’intention coupable ou d’intention méchante. Pour la banale faute, ne distingue-t-on pas entre faute simple, faute caractérisée, faute délibérée, faute inexcusable, faute de mise en danger !

Pourtant les règles d’instruction criminelle permettent de trier les notions philosophiques. Ainsi, le principe voulant que le juge soit saisi de faits concrets invite le législateur à privilégier la notion de responsabilité morale découlant des actes matériels accomplis par un prévenu. De même, le principe faisant peser la charge de la preuve sur l’accusation conduit à distinguer entre ce que doit établir le procureur de la République (existence d’une infraction commise par une personne adulte), et ce que la défense peut être amenée à prouver (existence d’un fait justificatif ou d’une cause de non-imputabilité).

126 -  L’économie de lois et de codes.  Dans son discours de présentation du Code Napoléon, Portalis a souligné qu’il ne faut point de lois inutiles, elles affaibliraient les lois nécessaires.

On sait effectivement depuis longtemps que, plus les lois sont nombreuses, plus leur autorité s’affaiblit[257]. La doctrine contemporaine[258] a ainsi souligné que les conséquences de l’inflation législative se produisent à la fois sur le plan social, en entravant le bon fonctionnement des services judiciaires[259], et sur le plan individuel, en créant pour les citoyens une difficulté croissante d’accès aux textes qu’ils sont censés respecter. La multiplication inconsidérée des codes[260], des lois, décrets, règlements et arrêtés de toutes sortes présente un double caractère antidémocratique et suicidaire.

Par exemple, le délit d’abus de la faiblesse d’autrui est incriminé tant par l’article 313-4 du Code pénal que par l’article L.122-8 du Code de la consommation. De même, l’homicide involontaire est incriminé tant par les articles 221-6 et 221-7 du Code pénal que par l’article 19 de la loi du 15 juillet 1845 sur les chemins de fer. Ces doublons ont compliqué des procédures ?

Du fatras des textes inutiles retirons en un, insignifiant mais révélateur. Après avoir indiqué que le numéro d’immatriculation d’une automobile doit être reproduit de manière apparente à l’avant et à l’arrière du véhicule sur une plaque d’immatriculation, un arrêté du 1er juillet 1996 précise que la face de cette plaque qui porte le numéro d’immatriculation doit être tournée vers l’extérieur. Cet article s’imposait-il vraiment ? Pourquoi ne pas en prendre un autre disposant que les lettres et chiffres doivent être portés de gauche à droite ?

La méconnaissance par le législateur du principe d’économie de vocabulaire, de notions et de textes se paye au prix fort. En l’an 536 av. J-C. déjà, le légiste chinois Chou-hian écrivait : Quand un Etat est sur le point de périr, les réglementations s’y multiplient.

S’il est vrai que nombre de ces lois superflues n’ont qu’une vie éphémère ; cette fugacité ne constitue pas un avantage mais un second inconvénient.

b) Le principe de permanence

127 -  La nécessité de la permanence de la loi.  Le deuxième précepte de législation pénale consiste en une exigence de permanence de la loi[261]. Ce principe a été affirmé dès le droit antique[262] ; il l’a été également par la doctrine chinoise classique, qui écrivait : Les lois sont les règles invariables et persistantes qui doivent être suivies. Certains auteurs contemporains[263] observent encore que l’autorité des lois ne fait que grandir avec leur ancienneté[264].

S’il en est ainsi, c’est simplement parce qu’une loi doit reposer sur des principes tellement liés à la nature de l’homme qu’ils présentent un caractère quasi immuable. Cela s’observe aussi bien pour les lois de fond que pour les lois de procédure. La liste des intérêts protégés par les textes répressifs n’a pas vraiment varié au cours des siècles ; les techniques procédurales acceptables sont si peu nombreuses que les changements salutaires ne sauraient résulter que d’aménagements successifs[265]. La loi du 4 janvier 1993, substituant « la mise en examen » à « l’inculpation », constitue l’exemple type de la loi de circonstance, édictée dans un intérêt catégoriel, qui porte atteinte à la crédibilité des lois.

Le simple fait de sa pérennité renforce le prestige d’une loi, donne une impression de stabilité et engendre un sentiment de paix sociale[266]. L’instabilité législative, en revanche, crée un doute sur la majesté de la loi[267], provoque le désordre des esprits[268] et engendre un climat d’arbitraire défavorable à l’ensemble du système[269]. Contrairement à ce que l’on pourrait croire, une loi de formulation obsolète peut conserver son autorité morale et bénéficier de plus de prestige qu’un texte tout frais repeint : quand mon médecin a prêté le serment d’Hippocrate en invoquant le « divin Apollon », il a éprouvé le vif sentiment d’être admis dans une respectable tradition. A l’expérience, tout imparfait qu’il soit, un Code au parfum suranné vaut mieux qu’un code à feuillets mobiles[270].

128 -  Les limites de la permanence de la loi.  Il est évidemment exclu que, au seul motif de la pérennité de la loi, un État s’interdise toute activité législative : une telle vénération aboutirait à figer la société, à lui interdire tout progrès et même à l’engager sur la pente du déclin. Il est en revanche nécessaire que le législateur, d’une part réglemente les situations de fait nouvelles, d’autre part abroge les lois désuètes qui ne font qu’alourdir l’ensemble du corpus[271]. L’une des causes de la chute de l’Ancien régime peut être cherchée dans le maintien superstitieux de textes dépassés : sous le règne de Louis XV, il aurait été incongru d’invoquer, quoiqu’ils fussent encore officiellement en vigueur, les Capitulaires de Charlemagne traitant l’adultère de crime capital.

A l’inverse, des bouleversements législatifs incessants produisent un effet dévastateur qui inquiète les hommes politiques pondérés[272]. C’est pourquoi, certains peuples anciens ont soumis la proposition d’une loi nouvelle à des conditions strictes[273]. Si la sagesse nous invite à poursuivre l’amélioration de la loi pénale, elle nous conduit également à nous méfier du piège d’une recherche effrénée de la nouveauté. Or, depuis peu on a vu resurgir le démon du changement pour le changement[274], et la recherche systématique du paradoxe[275]. Ne parle-t-on pas de « lois à l’essai  » ? Comme s’il était légitime d’expérimenter une idéologie sur des êtres humains[276] !

Les effets pervers de telles pratiques ne se manifestent pas seulement sur le plan social, en aggravant la délinquance et en menaçant notre civilisation[277], mais encore sur le plan économique[278] et sur le plan scientifique. L’abrogation en 1993 du Code pénal de 1810 a fait entrer Garraud et Garçon dans la galerie des ancêtres qu’on vénère mais qu’on ne consulte plus, aux côtés des Jousse et Muyart de Vouglans ; il faudra pourtant attendre des décennies pour retrouver des pénalistes de ce niveau. On comprend mieux, aujourd’hui que dans ma jeunesse, cette apostrophe de Montaigne : Je suis dégoûté de la nouvelleté (Essais, I, 22)[279].

L’essence de la loi réside dans sa durée, dans sa stabilité, dans sa pérennité, non dans un mouvement brownien[280]. Avant de modifier un texte, le Parlement doit longuement s’interroger sur le point de savoir si le gain escompté ne risque pas d’être annulé, d’abord par l’affaiblissement de l’autorité générale de la loi[281], ensuite par les difficultés d’application qui vont nécessairement apparaître. Tout changement de loi doit être préparé, discuté et effectué d’une main prudente : le temps ne respecte pas les lois votées à la hussarde[282]. Encore apparaît-il souhaitable d’amender la loi dans une période paisible[283].

De même qu’Ingres cherchait le beau absolu dans la continuité[284], de même nous devons réfléchir dans le droit fil de notre civilisation au système pénal le mieux adapté à la personne humaine en général, et à la civilisation européenne en particulier.

c) Le principe de rationalité

129 -  La nécessité du principe de rationalité.  Nous avons vu (n°106) que la loi naturelle se caractérise non seulement par sa moralité, mais aussi par sa rationalité. Il doit en être de même pour la loi positive, disait jadis Cicéron[285], et nous enseignent aujourd’hui encore tant les canonistes[286] que les philosophes [287] et les juristes[288]. L’ordre et la méthode ne sont-ils pas des modes de pensées qui s’imposent d’eux-mêmes dans l’activité législative[289] ?

On peut tolérer quelques fantaisies dans les matières qui relèvent plus du politique que du juridique, mais on ne saurait admettre le moindre écart dans une matière qui met en jeu la vie, l’honneur et la liberté des personnes. Une loi pénale doit être rédigée dans le respect de la vérité technique[290], donc employer les outils les mieux adaptés[291] à la recherche du bien commun et à la réalisation des destinées individuelles[292]. Étant rappelé que si le premier doit être privilégié, c’est à la condition que les pouvoirs publics agissent dans le respect des personnes[293].

Cette recherche de rationalité[294] s’impose notamment lors de l’élaboration d’un Code pénal. Tous les éléments du droit pénal doivent en effet être si bien coordonnés que, quelque soit l’ordre dans lequel la vie les leur présente, les juges doivent parvenir à faire tourner sans grincements tous les rouages de la machine judiciaire. S’il sont tenus de se tourner par priorité vers le législateur, les praticiens n’en doivent pas moins toujours s’efforcer de consacrer une solution rationnelle.

Au demeurant, une disposition irrationnelle ne saurait véritablement être tenue pour une loi[295]. Si le législateur pénal en venait à édicter une prescription manifestement déraisonnable, les juges et l’ensemble des praticiens auraient le devoir de refuser de concourir à son application[296]. Dans un tel cas la résistance à l’autorité devient légitime[297].

Du principe de rationalité découlent deux corollaires : le principe de cohérence et le principe de continuité.

130 -  Premier corollaire : Le principe de cohérence.  Même lorsqu’elle ne concerne qu’un cas particulier, une loi n’en pénètre pas moins dans un ensemble préexistant, et va de ce fait être confrontée à des dispositions proches ou concurrentes. Or, tout système juridique évolué possède nécessairement une logique interne, qui apparaît clairement dans un droit codifié, et demeure sous-jacent dans les pays de Common law[298]. Ainsi le droit positif, qui se situe au niveau du fait quotidien et fonctionne de manière permanente, ne saurait dès lors faire siens que des textes rationnellement compatibles entre eux[299].

Celui qui envisage d’édicter une loi nouvelle doit donc commencer par examiner des textes existants afin de voir, s’il ne se trouve pas déjà une prescription sur le sujet, s’il n’existe pas une disposition proche qu’il suffirait d’étendre, s’il ne convient pas d’abroger une disposition contraire[300], et si son brouillon n’entre pas sur certains points en conflit avec les textes en vigueur. Dans cette hypothèse il lui appartient de résoudre immédiatement les difficultés prévisibles[301] ; sans se satisfaire d’une vague clause de style[302]. A défaut, les juges devront faire prévaloir l’analyse qui assure la cohérence interne du système répressif. De manière générale un législateur sage se méfie des lois de circonstances, très souvent difficiles à intégrer dans l’ensemble[303].

La pratique offre de nombreux exemples de malfaçons législatives[304]; en voici un. L’article L.514-9 du Code du travail envisageait l’hypothèse d’une « plainte en prévarication » déposée contre des conseillers prud’hommes. Or, saisie d’une telle plainte, la Cour de cassation a constaté que le terme prévarication ne figure dans aucun texte pénal et qu’elle se trouvait donc saisie à tort[305]. On imagine la stupeur de l’intéressé : la prévarication ne constituerait donc qu’un délit disciplinaire !

A l’inverse, les événements peuvent être contraindre les juges à introduire en droit positif des dispositions rationnelles omises par le législateur, mais dont ils ne sauraient se passer. Ainsi, comme le Code pénal de 1810 avait oublié de reproduire la traditionnelle contravention de violences légères[306], qui entre rationnellement dans le système pénal de protection de l’intégrité physique des personnes, la Chambre criminelle a purement et simplement maintenu en vigueur le texte édicté par le Code de brumaire an IV, pourtant officiellement abrogé[307].

131 -  Second corollaire : Le principe de continuité.  Lorsqu’il décide de protéger un intérêt juridique, par exemple la vie humaine, le législateur ne saurait se borner à édicter quelques textes épars. Il doit faire l’effort de coordonner les différentes dispositions de manière à ne pas laisser subsister de hiatus entre certaines d’entre elles. Le Code pénal de 1993 a méconnu cette règle lorsqu’il n’a autorisé les poursuites pour homicides contre des personnes morales que sous quelques qualifications spéciales, tel le génocide[308]. Puisqu’elle intéresse surtout les incriminations, cette règle sera examinée de manière approfondie dans la première partie de l’ouvrage. On peut toutefois en indiquer tout de suite les deux principales conséquences.

Tout d’abord, le législateur commence par déterminer le niveau de gravité des faits à partir desquels les juges répressifs vont être appelés à intervenir. On parle ici de seuil de protection. Par exemple, en ce qui concerne l’intégrité des personnes, l’article R.624-1 du Code pénal fait commencer le domaine pénal avec la plus légère des voies de fait, comme le fait de verser un seau d’eau sur la tête d’une personne[309], ou de faire obstacle à sa liberté de mouvement[310].

Ensuite, palier par palier, selon un mode ascendant, le législateur articule les différentes circonstances aggravantes qui rendent les faits de plus en plus dommageables pour la victime et de plus en plus dérangeants pour l’ordre public[311]. Il lui appartient alors de veiller à ne laisser subsister aucune solution de continuité entre les textes successifs. Il en va bien ainsi pour les coups et blessures, qui vont de la voie de fait évoquée ci-dessus jusqu’aux coups et blessures ayant entraîné la mort dans intention de la causer, résulteraient-ils d’une simple plaisanterie ayant mal tourné[312].

En 1810 les rédacteurs du Code pénal avaient rangé tous les attentats à la pudeur parmi les crimes, sans songer que certains d’entre eux se situent à un niveau intermédiaire entre le crime de viol et la contravention de baiser volé (art. R.624-1 ci-dessus). La jurisprudence s’est vu contrainte de combler cette lacune en passant par le délit d’outrage public à la pudeur allégé de sa condition de publicité ; ainsi l’auteur d’une caresse impudique a pu être renvoyé devant le tribunal correctionnel, quoique les faits fussent survenus dans un lieu privé et devant un seul témoin[313].

De même l’ancien Code pénal protégeait, d’une part la personne vivante et d’autre part le cadavre déposé dans la tombe, mais avait négligé la période allant du décès à l’enterrement. Aussi, avec l’accord de la doctrine[314] mais en violation flagrante du principe d’interprétation stricte des textes répressifs, les tribunaux durent-ils étendre les termes de la loi pour sanctionner les individus ayant outragé un défunt avant son inhumation[315].

d) Le principe d’applicabilité

132 -  L’importance du principe d’applicabilité.  Le législateur doit par ailleurs veiller à ce que son texte soit effectivement applicable par les juges[316]. Que vaudrait en effet une loi, parfaitement conçue sur un plan philosophique, admirablement rédigée d’un point de vue littéraire, si dans la pratique judiciaire elle ne pouvait être ramenée à exécution ? [317]

C’est pourquoi un parlement avisé respecte les règles énoncées ci-dessus. En particulier il évite de se placer sur le terrain des idées abstraites, et se rappelle constamment qu’il œuvre pour des êtres humains de chair et de sang, avec leurs qualités et leurs défauts[318]. Il ne doit pas prendre les hommes « pour des théorèmes », lui conseille Pascal.

Il y va d’ailleurs de l’efficacité de son action en général. On a souvent fait observer combien il est dangereux d’édicter des lois qui ne pourront être mises en œuvre, car la multiplication des textes inappliqués habitue les justiciables à passer outre aux prescriptions de l’autorité publique[319]. Par exemple, s’il lui appartient assurément de fixer les règles de la vie publique, il agirait de manière inconsidérée en s’immisçant sur le terrain de la stricte vie privée des justiciables[320].

La première difficulté d’application des textes répressifs concerne l’administration de la preuve. La présomption d’innocence de la personne poursuivie fait peser sur l’accusation la preuve de l’existence de l’infraction et de l’implication du prévenu. Par suite, si une loi comporte des éléments qui ne se prêtent pas à l’administration de la preuve, le ministère public ne pourra l’invoquer devant les tribunaux.

133 -  Le recours aux présomptions.  Si les légistes contournent fréquemment les problèmes de preuve en édictant des présomptions[321], en matière pénale ils doivent se montrer particulièrement prudents ; le droit criminel répugne en effet aux artifices, fictions[322] et présomptions[323]. Pour assurer la protection de certains intérêts juridiques majeurs, ils sont parfois contraints de recourir à ce biais ; mais cela ne doit pas les conduire à porter atteinte aux principes fondamentaux, tels que l’obligation de saisir un juge de faits et le respect des droits de la défense.

En ce qui concerne les incriminations, c’est-à-dire la définition légale des infractions, quelques voies contournées peuvent être utilisées. Prenons le cas de la protection de la vie privée. Comment un plaignant pourra-t-il prouver qu’il a été choqué en voyant un inconnu pénétrer dans le jardin de sa maison ? Pour l’y aider, le législateur présume que le fait de s’introduire dans un lieu habité constitue une violation de domicile, et que ce simple fait est de nature à porter atteinte à la vie privée[324]. Nous étudierons cette technique d’incorporation dans la première partie.

Pour ce qui est de l’imputation, on peut prendre l’exemple de la responsabilité des mineurs. Si l’on dit aux juges que, par application du principe de la responsabilité subjective, ils ne pourront condamner un adolescent qu’après avoir constaté qu’il a atteint la maturité intellectuelle, d’expertise en contre-expertise chaque procès s’enlisera interminablement, au détriment de l’intérêt général. Pour résoudre la difficulté, le législateur a posé un principe d’irresponsabilité absolue des mineurs de moins de treize ans et d’irresponsabilité relative des mineurs entre treize et dix-huit ans[325]. Passé cet âge, un être humain est réputé responsable de ces actes.

B -  Les règles protectrices des individus

Pour assurer la protection des justiciables, quatre nouvelles règles vont se succéder ici : clarté de la loi (a), précision de la loi (b), non-rétroactivité de la loi (c) et publication de la loi (d).

 

a) Le principe de clarté de la loi

134 -  L’exigence d’une formulation claire.  Lorsque l’État de Louisiane chargea E. Livingstone de lui rédiger un projet de Code pénal, elle lui prescrivit de définir les délits en termes clairs et précis. Cet idéal[326], aussi souhaitable en matière législative qu’en matière judiciaire[327], présente un double avantage : d’abord pousser le législateur à approfondir sa pensée[328], ensuite assurer la sécurité des justiciables. Il est plus facile de l’approcher lors de l’élaboration d’un Code pénal, que lors de la rédaction de lois successives[329].

Le principe de clarté, ou d’intelligibilité, de la loi s’impose d’abord par simple politesse[330]. La loi pénale doit pouvoir être comprise, non seulement pour un spécialiste[331], mais encore par le bon père de famille[332] ou, dirait-on aujourd’hui, par le citoyen moyen[333]. La responsabilité pénale d’une personne ne saurait être engagée sur le fondement d’un texte dont le sens pouvait lui échapper.

L’exigence de clarté est particulièrement marquée dans une démocratie, au sens propre du terme, car elle devient alors une condition de la liberté individuelle[334]; de l’égalité entre les citoyens[335] et de la sécurité juridique[336]. Ce dernier aspect est fermement souligné par la doctrine contemporaine, en réaction au déclin de l’art législatif[337].

De nos jours, il importe d’observer que le pouvoir politique viole les principes de la démocratie lorsqu’il emploie un langage trompeur[338]. La crise du vocabulaire et des notions[339], connue sous le nom de « langue de bois » [340], sévit en effet même en droit pénal. Ainsi lorsqu’il parle de « droits de l’homme », le législateur ne nous dit pas toujours s’il vise les droits individuels découlant de la dignité de la personne humaine, ou les droits sociaux garantissant aux administrés un mode de vie confortable et plaisant de la part d’un État dont ils se reconnaissent les sujets.

Comme nous l’avons observé ci-dessus, le législateur est ainsi convié à employer un langage plus quotidien que juridique. Dans toute la mesure du possible, son vocabulaire doit être choisi dans un registre compréhensible pour les justiciables[341].

A plus forte raison les textes légaux ou administratifs, comme les décisions judiciaires, doivent être rédigés, non dans une langue savante que ne maîtrise pas la population, mais dans la langue officielle du pays[342]. C’est pourquoi, en 1539, François 1er a substitué le français au latin dans les actes judiciaires[343].

Dans un État fédéral, où les parlers diffèrent d’une région à l’autre, le législateur est conduit à rédiger la loi pénale en différentes langues[344]. C’est le cas pour la Belgique, pour le Canada et pour la Suisse ; ce le sera pour l’Europe de demain.

b) Le principe de précision des lois

135 -  L’exigence d’une formulation précise.  La multiplication présente des lois obscures a attiré l’attention de la doctrine sur les techniques législatives[345]. Les auteurs ont ainsi été conduits à approfondir ce domaine trop souvent négligé ; de nos jours, ils ne parlent plus seulement de clarté, mais encore de précision de la loi[346]; ils ne s’attachent plus seulement à son intelligibilité grammaticale, mais encore à la prévisibilité concrète de ses modalités d’application[347]. C’est en ce sens que l’on parle de sécurité juridique[348].

Leurs efforts ont produit d’heureux effets. Il est aujourd’hui admis que, pour être applicable, une loi doit avoir été rédigée en termes suffisamment clairs et précis. C’est ce qui a été jugé tant le Conseil constitutionnel[349] que la Chambre criminelle de la Cour de cassation[350]. On peut regretter la prudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur ce point[351].

En conséquence, la saine rédaction d’une loi exclut l’emploi de termes ou de notions abandonnant un trop large pouvoir d’appréciation subjective aux juges. C’est la raison pour laquelle il est apparu aux commentateurs du projet de loi sur les sectes que le législateur ne pouvait incriminer la « manipulation mentale »[352]. Mais on a curieusement admis un délit de harcèlement moral, dont les limites n’apparaissent pas avec évidence.

De manière générale, demeurent interdites les incriminations abandonnant aux tribunaux un pouvoir arbitraire d’appréciation, et leur permettant de fixer les limites du licite et de l’illicite. En présence d’une telle disposition les juges vont, tantôt franchement refuser à la prendre en considération, tantôt l’appliquer de la manière la plus restrictive[353].

c) Le principe de non-rétroactivité des lois

136 -  La non-rétroactivité de la loi, règle de justice.  Une fois mise en forme, la loi aspire à prendre place dans le droit positif. Puisqu’elle est réputée améliorer l’état du droit, elle devrait logiquement entrer immédiatement en vigueur. Mais le droit pénal présente cette particularité d’interdire certains agissements, et d’en prescrire certains autres, sous menace de l’emprisonnement ou de l’amende. D’où cette question : serait-il loyal d’infliger une telle peine à une personne qui, le jour des faits, a agi conformément à la loi applicable ?

L’Inca Mayta Capac, qui vient de conquérir la province de Cuchunaw, apprend que certains indigènes emploient un poison jetant leurs victimes dans d’atroces souffrances jusqu’à la fin de leurs jours. Deux voies lui sont ouvertes : ou bien, donnant priorité à l’ordre social, il élimine ces monstres en leur appliquant rétroactivement la loi inca ; ou bien, respectueux des droits individuels, il leur fait savoir que la loi inca ne tolère pas ce genre de procédés et que ceux qui persisteront dans de tels errements seront punis. S’arrêtant à la première doctrine, l’Inca donna ordre à ses capitaines « qu’ils fissent brûler à petit feu tous ceux qu’on pourrait convaincre d’avoir usé d’une cruauté si grande ». L’intérêt général y trouvait sans doute son compte, mais c’était au détriment des droits de la défense. Et que l’on ne dise pas que l’énormité du crime justifiait cette rigueur, car l’appréciation de la gravité est question d’opinion : à l’issue de la campagne suivante, ce furent les sodomites qui firent les frais de l’application rétroactive des lois incas aux populations conquises.

De même que les juristes chinois classiques[354], à la suite des philosophes grecs[355] et de la doctrine britannique[356], notre civilisation condamne cette manière de procéder et interdit l’application rétroactive des lois pénales[357].

Le droit français est en ce sens, au moins depuis la Révolution[358], estimant qu’il y va de la liberté individuelle[359] et de la sécurité juridique[360]. Pour leur part, les moralistes soulignent que le principe de la responsabilité subjective interdit aux pouvoirs publics de reprocher à un justiciable de n’avoir pas observé une loi inconnue à l’époque des faits[361].

Le principe de non-rétroactivité de la loi pénale est consacré de nos jours tant par l’article 11 de la Déclaration universelle des droits de l’homme[362] que par l’article 7 de Convention européenne des droits de l’homme[363]. Il revêt donc un caractère impératif qui s’impose à notre législateur. Dès lors, si ce dernier a autorité pour dire que, dorénavant, tel acte donnera lieu à telle sanction pénale, il lui est en revanche interdit de décréter que tels actes passés ont constitué un délit ou sont sanctionnés de telle peine. A supposer qu’une loi ait enfreint cette interdiction, il appartiendrait aux tribunaux de refuser à l’appliquer (voir le chapitre consacré à cette question dans « Le jugement pénal »).

A l’inverse, puisque dans ce cas les droits individuels ne se trouvent plus menacés, le Parlement peut parfaitement décider qu’une loi nouvelle plus douce s’appliquera rétroactivement[364]. Il s’agit là d’une règle d’humanité ; et non d’une règle de justice, contrairement à ce que certaines conventions pourraient laisser croire[365].

d) Le principe de publication des lois

137 -  La nécessité de la publication de la loi.  Tant que la loi n’a pas été promulguée[366] et publiée, c’est-à-dire portée à la connaissance des justiciables, elle est considérée comme incomplète[367] et inapplicable par les juges[368]. Ce principe a été consacré par la Cour de cassation, aussi bien pour les lois que pour les décrets et arrêtés[369].

On reconnaîtra l’importance de cette règle, si l’on se rappelle que les dictateurs tiennent certaines lois secrètes afin que leurs sujets ignorent les limites exactes de leur liberté d’action[370], et se trouvent en conséquence soumis au bon plaisir des dirigeants[371]. Sous Caligula, une loi fiscale fut inscrite en caractères très fins sur une plaque d’une blancheur éblouissante, suspendue au sommet d’un mât ; on espérait que le public ne pourrait la lire, et que nombre de citoyens se trouveraient ainsi en infraction pour le plus grand bénéfice du Trésor public.

Un législateur libéral n’use pas de telles méthodes. Il a même le plus grand intérêt à faire procéder à une publicité aussi efficace que possible afin d’accroître les chances d’application de la loi nouvelle[372]. Cette règle de bon sens a été suivie aussi bien par le législateur français[373] que par les souverains incas[374]. Les gouvernants combinent même le plus souvent une publicité orale et une publicité écrite ; dans l’Inde classique, par exemple, les édits étaient, d’une part proclamés par un tambour de ville, d’autre part gravés sur une plaque de métal suspendue à un poteau de bambou.

Si la publicité des lois se rencontre dans presque tous les systèmes juridiques, c’est toutefois dans les vraies démocraties qu’elle prend tout son sens, puisqu’elle n’y est pas seulement conçue comme une mesure prise dans l’intérêt de l’État, mais comme une exigence posée dans l’intérêt des citoyens[375]. L’application à un prévenu d’une loi qui n’aurait pas été préalablement portée à sa connaissance[376], constituerait en effet une violation, tant du principe de la légalité des délits et des peines, que du principe de la responsabilité subjective[377].

Ce fondement de la publicité des lois a pour première conséquence d’étendre son domaine d’application. Dans notre Ancien droit[378], seules les lois techniques supposaient publication ; cette formalité ne concernait pas les lois relevant du droit naturel, comme l’interdiction de tuer, de voler ou de se parjurer. De nos jours toute prescription assortie d’une sanction pénale doit être publiée.

L’aspect individuel de la règle, auquel on a peu songé sous la Révolution (qui a nourri l’illusion de croire que les nouvelles procédures législatives rendraient la loi accessible à tous), implique que les dispositions n’intéressant que certaines personnes ou certains lieux soient portées à la connaissance des intéressés par voie de notification ou d’affichage[379].

Les facilités offertes par le progrès des moyens de communication conduisent à renforcer l’exigence de publication de la loi par l’autorité publique, et à parler plus largement d’accessibilité de la règle de droit pour les administrés[380]. De nos jours, les pouvoirs publics devraient aménager un accès gratuit à l’ensemble des sources du droit, tant sur Minitel que par la voie d’Internet.

138 -  Plan de l’ouvrage.   Après avoir posé succinctement les principes généraux de législation, nous devons maintenant étudier leur mise en œuvre[381]. A cette fin nous suivrons le plan dégagé dans l’introduction[382], qui suit pas à pas le chemin imposé au juge pénal par le principe voulant qu’il soit saisi de faits et qu’il instruise sur des faits avant de se tourner vers les personnes.

Première  partie :  La loi d’incrimination

Deuxième partie :  La loi d’imputation

Troisième partie :  La loi de sanction



[1] Pindare, « Fragments » : La loi est la reine du monde, des hommes et des dieux.

[2] Justinien, « Digeste » (1ère préface) : Rien n’est plus digne de l’attention et de l’étude des hommes, que les dispositions des lois qui règlent tout ce qui concerne les choses divines et humaines.

[3] Montesquieu, « De l’esprit des lois » I-I-I : Puisque le monde, formé par le mouvement de la matière, subsiste toujours, il faut que ses mouvements aient des lois invariables… Les êtres particuliers intelligents peuvent avoir des lois qu’ils ont faites : mais ils en ont aussi qu’ils n’ont pas faites. Avant qu’il y eût des êtres intelligents, ils étaient possibles ; ils avaient donc des rapports possibles, et par conséquent des lois possibles.

[4] Thomas d’Aquin, « Somme théologique » » I II, Q. 104 a.4 : La loi est l’art d’organiser et de régler la vie humaine.

II-II, Q. 57, art. 1, sol. 2 : La loi n’est pas à proprement parler le droit, mais plutôt la règle du droit.

[5] Garraud, « Traité de droit pénal » (3e éd.) T.II p.675 n°784 : La gravité du fait punissable et la culpabilité du criminel peuvent et doivent être appréciées de deux manières : d’une manière abstraite, par le législateur, qui déterminera, p.ex., quelle peine doit encourir quiconque commet un meurtre, un vol, un incendie; d’une manière concrète, par le juge, qui déterminera quelle peine doit encourir tel meurtrier, tel voleur, tel incendiaire.

[6] Carbonnier, « Droit civil » T.I : La loi est une règle de droit voulue par l’Etat sous la sanction de la contrainte.

On observera que ne constitue pas une loi la déclaration faite par l’Assemblée nationale, en janvier 2001, aux termes de laquelle : « La France reconnaît publiquement le génocide arménien de 1915 ».

[7] Marty et Raynaud, « Droit civil » T.I (2e éd.) p.145 n°78 : Au point de vue du fond, la loi se définit comme une règle générale, et dès lors abstraite et permanente. Générale, parce qu’elle est destinée à régir non un cas particulier, mais une série de cas semblables qui se présenteront dans le temps. Abstraite, car par sa généralité même elle suppose une formulation fondée sur des situations typiques énoncées in abstracto. Permanente, en ce sens que la loi s’applique à tous les cas qui peuvent se succéder jusqu’à son abrogation.

[8] H.Mazeaud, « Cours de droit civil » (1954-1955) T.I p.35 : La loi est une règle générale, établie pour un nombre indéterminé d’actes ou de faits.

Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.314 n°125 : La généralité de la règle doit être considérée comme le caractère essentiel de la loi, en tant que le régime légal constitue la garantie contre l’arbitraire. Elle assurer l’égalité en ne permettant pas au législateur de faire des distinctions qui seraient établies sur des considérations religieuses ou politiques.

[9] Rousseau, « Le contrat social » (III,VI) : La loi considère les sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un homme comme individu ni une action particulière.

[10] Domat, « Les lois civiles dans leur ordre naturel » Livre préliminaire I, I, 22 : Comme les lois regardent en général tous les cas où leur intention peut s’appliquer, elles n’expriment point les divers cas particuliers. Car ce détail, qui est impossible, serait inutile.

[11] Lecomte du Noüy, « L’homme et sa destinée » (Livre I) : Du point de vue de l’homme, c’est l’échelle d’observation qui crée le phénomène. Chaque fois que nous changeons l’échelle d’observation, nous rencontrons des phénomènes nouveaux.

[12] Carbonnier, « Droit civil » T.I § 2 : La loi est une disposition abstraite, c’est-à-dire générale dans l’espace, permanente dans le temps, qui suppose une répétition de cas, une virtualité d’application à un nombre indéfini d’hypothèses futures.

[13] Carbonnier, « Droit civil » T.I § 2 : Parce qu’elle est abstraite, la loi est impersonnelle. Et cette impersonnalité de la loi est une garantie contre l’arbitraire: on n’a pas à craindre que la loi soit faite en faveur ou au préjudice d’un individu. D’où plus de sécurité pour les citoyens, plus d’égalité

Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.314 n°125 : Le législateur ne sait pas à l’avance quels sont ceux auxquels la loi s’appliquera. Ceux-là se détermineront eux-mêmes par leurs actes ou par leurs faits.

[14] Aristote, « L’éthique à Nicomaque » (V-IV) : La loi n’envisage que la nature de la faute, sans égard pour les personnes qu’elle met sur un pied d’égalité. Il lui importe peu que ce soit un tel ou untel qui commette l’injustice ou qui la subisse, un tel ou untel qui cause le dommage ou en soit victime.

[15] Loi du 29 janvier 2001, article unique : La France reconnaît publiquement le génocide arménien de 1915. La présente loi sera exécutée comme loi de l’Etat.

[16] Déclaration des droits et des devoirs de l’homme et du citoyen (5 fructidor an III) : La loi est la volonté générale, exprimée par la majorité des citoyens ou de leurs représentants.

[17] Gousset, « Théologie morale » (11e éd.) T.I, p.47 et 54 n°111 et 131, écrivait à juste titre, même du temps où la France était une nation catholique : La loi doit émaner du supérieur, qui a le droit de gouverner, le pouvoir de commander. Une bulle du Souverain pontife ne devient, en France, loi de l’Etat, qu’autant que la publication en a été autorisée par ordonnance du Roi.

[18] Merlin, « Répertoire de jurisprudence » V° Loi : C’est un acte de la volonté souveraine, qui, ou commande certaines choses, ou les permet sous des conditions déterminées, ou les défend, soit d’une manière absolue, soit avec des réserves.

V° Autorités : Quand la loi parle, la raison doit donc se taire. L’autorité de la loi doit l’emporter sur la sagesse des particuliers. En fait de jurisprudence, chacun doit se méfier de sa propre raison. On s’imagine souvent avoir plus de lumières que les grands hommes qui ont présidé à la formation de la loi; et c’est une erreur de l’amour propre. Pendant que la loi subsiste, elle est le flambeau qui doit seul nous guider; toutes les autres lumières étrangères ne peuvent que nuire à sa clarté et nous égarer.

Demolombe, « Cours de Code Napoléon » (4e éd.), T.I, p.2 n°2 : La loi est une règle établie par l’autorité qui, d’après la Constitution politique, a le pouvoir de commander, de défendre ou de permettre, dans toute l’étendue de l’Etat.

[19] Villey, « Philosophie du droit » T.II (2e éd.) p.212 : Quand j’étais élève à l’école primaire, on m’y apprenait que les ordonnances de l’Ancien régime procédaient de l’arbitraire du roi. Ne l’avouaient-elles pas? par cette formule « Car telle est notre plaisir »... Mais il y a faute de traduction. « Quod placuit » doit être traduit: ce qui est apparu au prince former la meilleure décision, après que le prince a pris conseil, et recueilli de part et d’autre les arguments de ses conseillers, quand le temps vient de clore la controverse.

[20] Joseph-Barthélémy, « Précis de droit constitutionnel » (Paris 1932), p.346 n°399 : Définition - La loi est l’acte juridique émané du Parlement.

[21] Pie XII a dit au Vle Congrès international de droit pénal : Un positivisme juridique extrême ne peut se justifier devant la raison. Il représente le principe: le droit comprend tout ce qui est établi comme droit par le pouvoir législatif dans la communauté nationale ou internationale, et rien que cela, tout à fait indépendamment de n’importe quelle exigence fondamentale de la raison ou de la nature. Si l’on s’appuie sur ce principe, rien n’empêche qu’un contresens logique ou moral, que la passion déchaînée, les caprices et la violence brutale d’un tyran et d’un criminel puissent devenir « le droit ». L’histoire fournit, on le sait, plus d’un exemple de cette possibilité devenue réalité.

[22] Portalis, Discours préliminaire au Code civil : Les lois ne sont pas des actes de pure puissance; ce sont des actes de sagesse, de justice et de raison. Le législateur exerce moins une autorité qu’un sacerdoce. Il ne doit pas perdre de vue que les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour les lois.

Gousset, « Théologie morale » (11e éd.) T.I, p.46 n°107 : On définit la loi: un précepte général, juste et permanent, publié dans l’intérêt d’une société, par celui qui a le droit de gouverner.

[23] Pufendorf, « Le droit de la nature » (VIII, III § 4) : Toute loi a deux parties, l’une qui détermine ce qu’il faut faire ou ne pas faire, l’autre qui menace de quelque peine ceux qui y contreviendront.

[24] Gousset, « Théologie morale » (11e éd.) T.I, p.46 n°108 : Premièrement, la loi est un précepte. Soit qu’elle commande, soit qu’elle défende, il est de l’essence d’une loi proprement dite de lier les sujets à l’égard du législateur; elle est, de sa nature, un règlement obligatoire.

[25] Jolivet, « Traité de philosophie » T.IV « Morale » (2e éd.) p.197 n°185 : Toute loi doit avoir une sanction, sans quoi elle serait illusoire. Aussi n’y a-t-il pas une loi humaine qui n’oblige sous peine de quelque privation plus ou moins grave.

Le Senne, « Traité de morale générale » (4e éd.) p.589 : Des lois non sanctionnées ne sont juridiquement que du vent.

[26] Ripert, « Traité de droit civil » T.I (3e éd.) p.64 n°146) :  La loi est sanctionnée par la force publique. C’est par là que les lois se distinguent des règles morales qui, elles aussi, dominent les sociétés humaines.

[27] Burlamaqui, « Principes du droit naturel » (Genève 1747) p.119 : C’est la sanction qui fait la force propre et particulière de la loi. Car si le Souverain se contentait d’ordonner simplement ou de défendre certaines choses, sans y joindre une menace; ce ne serait plus une loi prescrite avec autorité; ce ne serait qu’un sage conseil.

[28] Morin, « Répertoire du droit criminel » v° Lois criminelles n°1 : Le caractère propre des lois pénales est d’ordonner ce qui est bien et de défendre ce qui est mal, avec la menace d’une peine.

J-H.Robert, « Droit pénal général » (2e éd.) p.73 : Une disposition légale impérative qui prescrit ou interdit un comportement n’est pas une loi pénale... si sa violation n’est pas assortie d’une pénalité.

[29] Roux, Cours de droit criminel, T.I (2e éd.) p.25 : On n’est pas en présence d’une loi pénale lorsque, ni directement ni indirectement, la loi n’indique pas de peine, quelque catégoriques ou formelles que soient ses prescriptions : une défense impérative ne peut donner lieu à une poursuite pénale quand aucune peine n’est jointe… Une loi imparfaite est une œuvre stérile et inutile.

[30] Cour européenne des droits de l’homme 13 octobre 1993 (Gaz.Pal. 19 février 1994, Chr. I 4°) : La Commission se réfère aux critères dégagés dans l’arrêt Öztürk selon lequel « il importe de savoir si le texte définissant l’infraction en cause ressortit ou non au droit pénal d’après la technique juridique de l’Etat défendeur; il y a lieu d’examiner ensuite, eu égard à l’objet et au but de l’art.  6, la nature de l’infraction ainsi que la nature et de degré de gravité de la sanction que risquait de subir l’intéressé ».

[31] Cour européenne des droits de l’homme 24 février 1994 (Gaz.Pal. 29 mars 1994) relève comme indice : des majorations d’impôts qui ne tendent pas à la réparation pécuniaire d’un préjudice, mais qui visent pour l’essentiel à punir pour empêcher la réitération d’agissements semblables.

[32] Cons.d'Etat 27 septembre 1999 (Gaz.Pal. 2000 I somm.1205 : La réduction du nombre de points affectés au permis de conduire, à la suite du paiement d’une amende forfaire, présente le caractère d’une punition tendant à empêcher la réitération des agissements qu’elle vise. Ce dispositif constitue ainsi, même si le législateur a laissé le soin à l’autorité administrative de prononcer la sanction de réduction du nombre de points, une « accusation en matière pénale ».

[33] Trib.pol. Privas 12 octobre 1993 (Gaz.Pal. 1994 I somm.335) : Le législateur n’a pas autorité pour baptiser «mesure de police administrative et de sûreté» une sanction qui présente les caractère objectifs d’une peine, pour la faire échapper à la compétence des Tribunaux répressifs.

[34] M.A Frison-Roche, « Les difficultés méthodologiques d’une réforme du droit des faillites » (D.1994 Chr.17), remet vivement en cause la doctrine officielle, selon laquelle le législateur est souverain. En cela son intervention constitue un pur acte d’autorité : la cause de la loi est, d’une façon fermée, tautologique, dans la volonté du législateur. Ainsi, la loi a pour raison la loi... Dès lors, point n’était besoin de méthode législative. Parler de méthode législative, c’est sortir de l’hypothèse d’une souveraineté du législateur.

[35] M.Rolland, Message lancé de Londres aux magistrats de France : Au nom de quoi prétend-on vous imposer le respect d’une légalité, qui n’est qu’un arbitraire, qui viole tous les principes juridiques qui ont formé notre conscience. Magistrats de France, il n’est pas un texte qui puisse vous lier. Au dessus de la loi écrite, il est la loi morale. Dans la carence des lois, un magistrat n’a pour guide que sa conscience.

[36] Code Frédéric de 1748 (I, V, § 1 et 3). Il sort de son objet lorsqu’il énonce : Le premier état que l’homme acquiert par la Nature, c’est l’état de liberté; car naturellement tous les hommes sont libres, c’est-à-dire qu’ils ne sont pas soumis à la puissance d’un maître.... Chez les romains un homme perdait cet état lorsqu’il était pris par l’ennemi dans une guerre ouverte...

[37] Chilpéric décida un jour qu’il convenait d’appeler la Sainte Trinité simplement « Dieu », et dit à Saint Grégoire de Tours : « Je veux que toi et tous les autres docteurs de l’Église, vous croyiez de cette manière ». Sa prétention fut évidemment sans lendemain.

[38] Beccaria, « Des délits et des peines » préface : C’est aux théologiens à établir les limites du juste et de l’injuste, selon la méchanceté ou la bonté intérieures de l’action. C’est au publiciste à déterminer ces bornes en politique, c’est-à-dire, sous le rapport du bien ou de mal que l’action peut faire à la société.

[39] Chauveau-Hélie, « Théorie du Code pénal » (2e éd.), T.II p.2 : Classer les faits, non d’après leur nature, mais d’après une idée systématique, peut leur imposer un caractère qui ne leur appartient pas, et entraîner de funestes conséquences.

[40] Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.VII : Je voudrais inspirer aux juristes la crainte d’un pouvoir politique détruisant la liberté dans le périlleux dessein d’établir un ordre meilleur.

Voir, Doucet, « Le lit de Procuste » (Gaz.Pal. 30 mars 2002 p.10).

[41] Gény, « Science et technique en droit privé positif », T.II p.381 parle de donné rationnel. Le donné rationnel comprend les préceptes que la raison nous montre impérieusement postulés par la nature de l’homme. Il est, en effet, des règles de conduite que la raison dégage de la nature de l’homme et de son contact avec le monde. En tant qu’elles sont véritablement imposées à l’esprit et qu’elles correspondent, pour lui, aux exigences les plus évidentes des choses... elles présentent un caractère de nécessité, en même temps que d’universalité, qui les met à part et leur assigne une place éminente parmi les règles juridiques.

[42] Jean-Paul II, « La splendeur de la vérité » § 38, souligne que les choses créées et les sociétés elles-mêmes ont leurs lois et leurs valeurs propres que l’homme doit peu à peu apprendre à connaître, à utiliser et à organiser.

[43] Institutes de Justinien, 1,1,1 : La science juridique consiste dans la connaissance des choses divines et humaines, et dans l’art de distinguer ce qui est juste de ce qui est injuste.

[44] Institutes de Justinien (I, 2, 8) : Les décisions des jurisconsultes, à Rome, quand elles étaient rendues à l’unanimité, jouissaient d’une si grande autorité qu’il n’était pas permis au juge de s’en écarter.

Constitution de Charles Quint, dans son article 105 elle autorisait les juges à condamner hors des termes de la loi, à la condition expresse qu’ils prissent l’avis de jurisconsultes éminents.

[45] Sohet, dans ses « Instituts de droit », rappelle la bulle du pape Pie IV du 26 janvier 1564 : Il est défendu de faire aucun commentaire, glose ou annotation sur le Concile de Trente ; mais en cas de doute, on doit recourir au Souverain Pontife qui a établi à cet effet une congrégation particulière des Cardinaux interprètes du Concile de Trente.

Frédéric II de Prusse, le prétendu protecteur de Voltaire, dans la Préface de son Code, écrivit : Afin que les Professeurs n’aient pas l’occasion de corrompre les lois de ce corps de droit, par des interprétations données de leur propre autorité, le Roi a défendu sous de sévères peines d’en faire des commentaires. Par la même raison, il a défendu aux Professeurs qui instruisent la jeunesse, de lui indiquer, contre les termes de la loi, même en prenant pour fondement son esprit et son intention, des amplifications, des limitations ou des exceptions... C’est pourquoi les Professeurs doivent se contenter de faire connaître simplement le système aux jeunes gens, et de leur inculquer les principes généraux sur chaque matière.

En foi de quoi , le Code énonce (I, I, II, § 5 et 10) : Défendons aux avocats de citer à l’avenir l’autorité de quelque docteur que ce soit.

Nous défendons de faire des commentaires ou des dissertations sur tout le corps de droit ou sur quelqu’une de ses parties. Car la plupart des commentateurs, ignorant l’esprit ou la raison de la loi, ne font que donner lieu à des disputes inutiles.

[46] Hobbes, « Traité de l’homme » (XIII-8), observe : Toutes les sciences commencent par des définitions; autrement, elles ne doivent pas être appelées sciences, mais purs discours.

[47] Saleilles , Annuaire de législation étrangère de 1896, T.XXVI, p.151 : Les définitions théoriques se prêtent très mal à une fixation législative, car elles doivent suivre l’évolution de la doctrine. Fixer dans la loi une construction juridique, c’est arrêter tout l’essor du progrès scientifique en le condamnant à une formule immuable. La loi doit formuler surtout des solutions de fait et c’est à la science à remonter de là aux constructions théoriques toujours flexibles et changeantes, qui doivent pouvoir s’adapter à la mobilité des conceptions scientifiques. Un code n’est pas, et ne peut pas être, un livre d’enseignement ni de doctrine.

Jhering, « L’esprit du droit romain », T.III p.68 : Le législateur doit s’abstenir de construire, c’est-à-dire de faire de la théorie ; sinon il empiète sur le domaine de la science, il se dépouille de son autorité et de sa puissance de législateur pour se mettre sur la même ligne que le juriste. Par suite, les constructions du législateur n’ont qu’une importance théorique, elles peuvent être toujours amendées, voir écartées par la jurisprudence... La science doit laisser à César ce qui est à César, mais il faut aussi que celui-ci abandonne à la science ce qui est du domaine de la science.

[48] Gény, « Science et technique en droit positif » T.I, p.14 : On nous dit que les problèmes théoriques restent sans influence sur le développement réel du droit vivant, que la méthode est affaire de pouvoir plutôt que de savoir, ou, tout simplement, qu’on l’apprend par le tact et l’habitude, en la pratiquant et non d’autre sorte. Sophisme de pure paresse. Il ne s’agit pas de sacrifier la pratique à la théorie. Il s’agit simplement de savoir si une pratique éclairée n’atteint pas plus sûrement et plus pleinement son but qu’une pratique aveugle.

[49] Fabre, « Souvenirs entomologiques », Vol.IV Chap.IX : De mon domaine, je bannis le « si ». Je ne suppose rien; je cueille le fait brutal, qui seul mérite confiance; je l’enregistre et me demande ensuite quelle conclusion repose sur sa solide charpente.

[50] A.Carel, « L’homme cet inconnu » (éd. Plon) p.339 : Les faits concrets ne satisfont pas notre esprit, qui aime l’aspect définitif des abstractions... Il est indispensable que notre esprit embrasse tous les aspects de la réalité.

[51] Faustin Hélie, « Traité de l’instruction criminelle » (2e éd.), T.8, p.518 n°4035 : L’Assemblée constituante ne porta aucune disposition sur le pourvoi en révision, d’abord parce qu’elle lui parut incompatible avec la souveraineté du jury, ensuite parce que les puissantes garanties dont elle entourait les jugements criminels lui semblaient écarter toutes les chances d’erreur... Mais les faits, plus forts que la théorie, vinrent bientôt la convaincre d’imprévoyance. La condamnation d’un innocent, démontrée dans un autre procès, émut la conscience publique et motiva le décret du 15 mai 1793, qui ouvre la voie de la révision.

[52] Portalis, « Discours de présentation du Code civil » : L’esprit de modération est le véritable esprit du législateur ; le bien politique, comme le bien moral, se trouve toujours entre deux limites.

[53] Toulemon, Napoléon et les idéologues (Gaz.Pal. 27 février 1968) : Les idéologues étaient la bête noire de Napoléon, parce que, pour faire des lois, ils ne voyaient que des abstractions, alors que, lui, voyait les hommes qui devaient leur obéir : le Français moyen, le paysan, le commerçant, pour lesquels il convenait de faire une législation qui s’applique exactement à eux.

[54] Sertillanges, « La philosophie des lois » p.48 : Il y a une nature des choses. La loi en est sujette. Tout l’ordre juridique en dépend. Le juriste ou le législateur ne créent pas plus les lois fondamentales du droit que les chimistes ne créent les lois de la matière. Le chimiste travaille sur du donné, le juriste aussi.

[55] Taine, « Les origines de la France contemporaine – La Révolution », I-I-III : Le principe de base du Jacobin est un axiome de géométrie politique formé par la combinaison de quelques idées simples. L’homme en général, les droits de l’homme, le contrat social, la liberté, l’égalité, la raison, la nature, le peuple, les tyrans ; voilà des notions élémentaires : précises ou non, elles lui remplissent le cerveau. Des hommes réels, nul souci : il ne les voit pas ; il n’a pas besoin de les voir ; les yeux clos, il impose son moule à la matière humaine qu’il pétrit… Sans contredit, lorsqu’il s’agit de faire des lois durables, c’est-à-dire d’approprier la machine sociale aux caractères, aux conditions, aux circonstances, un pareil esprit est les plus impuissant et le plus malfaisant de tous ; car, par structure, il est myope ; il ne distingue rien au-delà des idoles creuses de son utopie.

[56] Domat, « Traité des lois » préface : Il n’y a point de science humaine où la conséquence des égarements soit plus importante qu’en celle des lois.

Pour donner tout son poids à cette mise en garde, rappelons ce jugement de Boileau sur Domat : Il ne faut pas me mettre en parallèle, moi, un misérable faiseur de satires, avec cet homme admirable, restaurateur de la raison dans le droit.

[57] Décret du 26 août - 6 sept. 1792 (Sirey législatif p.201). Ce texte, qui confère le titre de citoyen français à plusieurs grands personnages, dont Jérémie Bentham, relève d’un orgueil dangereux : Au moment où une Convention nationale va fixer les destinées de la France, et préparer peut-être celles du genre humain, il appartient à un peuple généreux et libre d’appeler toutes les lumières et de leur déférer le droit de concourir à ce grand acte de raison.

[58] Marc Aurèle, « Pensées pour moi-même » (IV, XII) a noté que celui qui détient le pouvoir de faire les lois doit l’exercer dans l’intérêt des hommes, dans un but d’intérêt général, et non pour sa propre gloire.

[59] Cicéron, « Traité des lois » 43-44 : Si le droit se fondait sur la volonté des peuples, sur les décrets des chefs ou sur les sentences des juges, on pourrait alors avoir le droit de faire le métier de brigand, de commettre l’adultère, de fabriquer de faux testaments, si de tels actes obtenaient l’agrément des votes ou la résolution de la masse. Mais si l’opinion ou la volonté des gens insensés jouit d’un tel pouvoir, pourquoi ne décideraient-ils pas que ce qui est mauvais et nuisible passera désormais pour bon et salutaire ?

Pour ce qui est de nous, nous ne pouvons distinguer la bonne loi de la mauvaise loi qu’en fonction des lois de la nature.

[60] Cicéron, « Rhétorique » II 53 : L’origine première du droit est produite par la nature ; puis certaines dispositions passent en coutumes, la raison les jugeant utiles ; enfin ce que la nature avait établi et que la coutume avait confirmé, la crainte et la sainteté des lois l’ont sanctionné.

[61]Confucius, « Les quatre livres - L’invariable milieu », n°1 : La loi que le ciel a mise dans le coeur de l’homme s’appelle la loi naturelle. L’observation de la loi naturelle doit être la règle de nos actions... La loi naturelle a son fondement dans le ciel et est immuable; elle est tout entière en chacun de nous, et il n’est jamais permis de s’en écarter.

[62] Cicéron, « Traité des lois » 17 : Pour connaître la nature du droit, il faut aller la découvrir dans la nature de l’homme.

[63] Carrara, « Cours de droit criminel » (Paris 1876) p.2 : L’état de société est l’état primitif de l’homme ; la loi de sa nature l’y a placé dès le premier instant de la création. C’est ce que montrent les conditions physiques de la race humaine, qui ne lui auraient pas permis de se maintenir, si l’assistance réciproque de l’homme par l’homme n’était continuelle... La nature a révélé par des signes manifestes cette destination de l’homme à une société constante, et non pas précaire et fugitive comme celle des bêtes... p.ex. en lui refusant les moyens de sauvegarde et de défense contre les bêtes féroces.

[64] Sertillanges, « La philosophie des lois » p.44 : On appelle loi naturelle l’ensemble des prescriptions qui se rattachent aux toutes premières exigences de la nature humaine. On dira alors, par exemple, que le respect de la vie d’autrui est de droit naturel premier.

[65] Préambule de la Constitution de 1793 : Le peuple français, convaincu que l’oubli et le mépris des droits naturels de l’homme sont les causes des malheurs du monde, a résolu d’exposer dans une déclaration solennelle ces droits sacrés et inaliénables, afin que tous les citoyens, pouvant comparer sans cesse les actes du gouvernement avec le but de toute institution sociale, ne se laissent jamais opprimer et avilir par la tyrannie.

[66] Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.VII : A l’idéologie d’un droit naturel immuable, nous avons substitué l’idéologie d’un droit positif réalisant un incessant progrès social. Elles ne valent pas mieux l’une que l’autre. Toutes les idéologies apportent un élément artificiel dans la lutte pour la création du droit.

[67] Hérodote, « Histoires » III 31 : Cambyse devint amoureux de l’une de ses sœurs et il désira l’épouser ; comme ce n’était pas la coutume il convoqua les juges royaux et leur demanda s’il n’existait point de loi permettant à celui qui le désirait de se marier avec sa sœur. Ils répondirent de manière prudente qu’ils ne trouvaient aucune loi qui permettait au frère d’épouser sa sœur, mais qu’ils en connaissaient une autre permettant au roi de Perse de faire ce qu’il voudrait. Cambyse se maria donc à celle qu’il aimait.

[68] Batiffol, « La philosophie du droit » (Que sais-je ? n°857) p.76 : L’ancienneté et la persistance de la croyance au droit naturel constituent sans doute d’abord un réflexe de défense contre l’arbitraire : les lois ne sont pas la volonté du prince, celui-ci est tenu, s’il veut agir en homme, c’est-à-dire justifier ses démarches, de se soumettre à un donné qui ne dépend pas de lui.

[69] Marc-Aurèle, « Pensées pour moi-même » (IV, 4 - VII, 9) : De même que la partie terrestre de mon être a été prélevée sur la terre, de même l’intelligence vient de quelque part... C’est de là-haut, d’une cité commune, que nous viennent l’intelligence, la raison et la loi... Il n’y a qu’une seule loi, une seule raison commune à tous les êtres intelligents.

[70] Batiffol, « La philosophie du droit » (Que sais-je ? n°857) p.55 : Selon une vue très répandue, « le droit naturel » serait une conception rigide, et d’ailleurs arbitraire, appartenant au passé, détrônée à l’époque moderne par l’esprit d’observation et d’autres facteurs encore. A ne constater cependant que la persistance des discussions à ce sujet, et les variations des idées dans le passé, il est permis de douter et de la rigidité et de la disparition alléguées. Rechercher dans l’observation des réalités la justification des règles de conduite, notamment juridiques, paraît répondre à une tendance profonde de l’esprit.

[71] Batiffol, « La philosophie du droit » (Que sais-je ? n°857) p.75 : Il y a dans l’idée de loi naturelle l’intuition fondamentale que les règles d’action peuvent prendre appui sur l’observation des réalités, mais moyennant un travail de l’intelligence qui dégage les structures et démêle ce que leur intelligibilité appelle.

[72] Maeterlinck, « La sagesse et la destinée » XLIII : Il est étrange que toute notre vie morale soit située ailleurs que dans notre raison. Il n’est pas une vertu, par un acte de bonté, pas une pensée noble, dont presque toutes les racines ne plongent à côté de ce qu’on peut comprendre et expliquer.

[73] Jean-Paul II, « La splendeur de la vérité » n° 12 et 40 : La loi naturelle n’est rien d’autre que la lumière de l’intelligence infusée en nous par Dieu.

[74] Thomas d’Aquin, « Somme théologique » I-II Q. 90 art. 1 : La loi est une règle d’action… Or ce qui règle et mesure les actes humains, c’est la raison. C’est en effet à la raison qu’il appartient d’ordonner quelque chose en vue d’une fin ; et la fin est le principe premier de l’action comme l’a montré Aristote. Il suit de la que la loi relève de la raison.

[75] Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.327 n°133 : Les règles du droit naturel sont imposées par la nature de l’homme et par les exigences de la raison.

[76] Cicéron, « Traité des lois » : La loi, c’est la raison souveraine incluse dans la nature, en tant qu’elle ordonne ce qui doit se faire et proscrit le contraire.

[77] Jestaz, « Autorité et raison en droit naturel » (in « Arguments d’autorité et arguments de raison en droit », Bruxelles 1998) p.259 : Lorsqu’un partisan du droit naturel invoque la nature, il parle en réalité de la raison... Si le droit naturel se présente ainsi comme le droit rationnel, son opposition avec le droit positif doit tout de suite être relativisée... Pragmatiquement, rien n’interdit de penser que le droit naturel est une nébuleuse qui a vocation à engendrer un noyau dur de droit positif. Et que par conséquent le droit positif tend à s’enrichir des acquis du droit naturel.

[78] Proal, « Le crime et la peine » (4e éd.), p.498/499 : Les lois devraient être fondées, comme dit Bossuet, sur la première de toutes les lois, qui est celle de la nature, c’est-à-dire sur la droite raison et l’équité.

[79] M.Villey, « Philosophie du droit » T.II n°234) : L’objet central des lois paraît être la morale. On aurait tort d’y voir la marque personnelle de la pensée de Platon ou de Cicéron. Les lois morales constituent le fond de l’ordre de la cité. Leur importance est cardinale, sans comparaison supérieure à celle du droit proprement dit. Aucune communauté n’est viable où l’on tue, vole ou ment.

[80] Jolivet, « Traité de philosophie » T.IV -Morale- (2e éd.) p.111 n°93 : La loi naturelle est universelle, car, par son fondement, qui est la nature humaine, et par sa fin, qui est la perfection de cette nature, elle s’étend nécessairement à tout homme et porte sur tout ce qui est essentiel à l’intégrité et à la perfection de cette nature.

[81] J-M. Aubert, « Abrégé de la morale catholique » (Paris 1987), p.100, observe que la loi naturelle s’attache à la nature de l’homme, pas de l’homme envisagé de manière statique, comme situé hors du temps, mais d’un être qui, en raison de sa spiritualité est capable d’évoluer.

[82] Cass.crim. 1er mai 1867 (S. 1867 I 145 rapport Quénault, conclusions Delangle), pour admettre l’action en diffamation contre la mémoire d’un mort intentée par son fils, s’appuie sur la solidarité familiale et l’héritage moral d’honneur et de considération que la nature fait passer du père à ses enfants. Cette appréciation est justifiée par la loi première au Digeste, titre de injuriis, qui décide que l’injure faite au défunt réfléchit sur la considération de celui qui continue sa personne. Cette doctrine est profondément vraie, elle est puisée dans les lois immuables de la nature, et l’enfant les méconnaîtrait s’il ne ressentait pas l’injure faite à la personne de son père comme réfléchissant sur lui-même.

[83] Thomas d’Aquin, « Somme théologique » II-I Q. 90 art. 2 : La loi ne prend sa pleine signification que par son ordre au bien commun.

[84] Spencer, « Les bases de la morale évolutioniste » (6e éd.) p.181 : Chacun de nous a un intérêt particulier à l’existence d’une morale publique, et gagne à ce qu’elle se perfectionne.

[85] Thomas d’Aquin, « Somme théologique » II-I Q. 91 art. 2 : La lumière de notre raison naturelle nous fait discerner ce qui est bien et ce qui est mal

[86] Cass.crim.  6 avril 1994 (Gaz.Pal. 21 juillet 1994, Chr.) : Aux termes de l’art. 359 C.pr.pén., toute décision défavorable à l’accusé se forme à la majorité de huit voix au moins. Dès lors que sur la feuille des questions, en face de la question d’excuse de provocation, figure le seul mot « non », la Cour de cassation n’a pas été mise à même d’exercer son contrôle sur le point de savoir si les dispositions de l’art. 359 précité ont été appliquées. Il s’ensuit que l’arrêt attaqué encourt la cassation.

[87] Hassan II, discours au congrès de l’Association des ulémas du Souss de 1994 : Il faut inculquer aux jeunes les valeurs morales afin qu’elles deviennent, pour leurs consciences ainsi responsabilisées, une sorte de seconde nature leur enjoignant le rejet de toute mauvaise conduite... La calamité la plus redoutable qui menace la civilisation moderne, c’est la négligence de la composante morale.

[88] Thomas d’Aquin, « Somme théologique » I-II Q. 91 art.2 : La loi naturelle n’est pas autre chose qu’une participation de la loi éternelle dans la créature raisonnable.

[89] Confucius, « Les quatre livres - L’invariable milieu » n°13 : La loi naturelle, ou règle de nos actions, est innée en nous.

[90] Cicéron, « La République » : Il existe une loi vraie, c’est la droite raison, conforme à la nature, répandue dans tous les êtres qui nous appelle à remplir notre fonction, nous interdit la fraude et nous en détourne.

« Les lois » L.I § 6 : La loi est la raison suprême, gravée dans la nature, qui prescrit ce que l’on doit faire et prohibe ce qui doit être au contraire évité.

[91] Jean-Paul II « La splendeur de la vérité », § 54 : Au fond de sa conscience, l’homme découvre la présence d’une loi qu’il ne s’est pas donnée lui-même, mais à laquelle il est tenu d’obéir. Cette voix, qui ne cesse de le presser d’aimer et d’accomplir le bien et d’éviter le mal, résonne au moment opportun dans l’intimité de son cœur : « Fais ceci, évite cela ». Car c’est une loi inscrite par Dieu au cœur de l’homme; sa dignité est de lui obéir, et c’est elle qui le jugera.

[92] Montaigne a fait cette très heureuse observation : Le meurtre des enfants, le meurtre des pères, la communication des femmes, le vol, la licence à toutes sortes de voluptés, il n’est rien en somme de si extrême qui ne se trouve reçu par l’usage de quelque nation. Il est à croire qu’il y a des lois naturelles, comme il s’en voit pour les autres créatures. Mais en nous elles sont perdues.

[93] Confucius, « Les quatre livres - L’invariable milieu » n°13 : La loi naturelle qui règle les actions est proche de l’homme. Si quelqu’un édictait une règle qui fût loin de l’homme, elle ne pourrait être considérée comme une règle.

Aristote, « Politique » II : Le législateur, en établissant ses lois, ne doit pas perdre de vue deux choses: le territoire et les hommes.

[94] Montesquieu. Titre complet de son ouvrage majeur : De l’esprit des lois, ou du rapport que les lois doivent avoir avec la Constitution de chaque Gouvernement, les mœurs, le climat, la religion, le commerce etc...

[95] Jolivet, « Traité de philosophie » T.IV -Morale- (2e éd.) p.118 n°99 : La nature est immuable dans son essence abstraite, en fonction de laquelle se définissent les préceptes primaires du droit naturel. Mais elle est changeante et diverse dans ses formes concrètes, historiques et individuelles. C’est pourquoi le droit naturel devra, dans ses applications, se diversifier constamment, non pas pour altérer sa substance, qui ne peut changer, mais au contraire pour assurer sa permanence essentielle.

C’est ainsi que les variations dans la façon d’apprécier la moralité du  prêt à intérêt s’expliquent comme autant d’adaptations aux circonstances concrètes de la vie économique et sociale, en vue de sauvegarder les exigences essentielles de la justice. Le droit varie pour assurer la permanence du droit.

[96] Bréviaire d’Alaric, préambule : Avec l’aide de Dieu, nous avons fait en sorte que toutes les obscurités des lois romaines et du droit antique soient dissipées, et qu’une plus grande clarté s’y répande, afin que rien ne demeure ambigu, et ne soit pour les plaideurs un sujet de longues controverses.

[97] Jhering, « L’esprit du droit romain », T.I p.266 n°21 : Partout où le droit apparaît pour la première fois dans l’histoire, il est en relation avec une autre puissance qui, en lui imprimant le sceau d’une consécration plus auguste, le place dans un éloignement qui engendre le respect… Les commandements du droit sont érigés en commandements de Dieu. Ni l’intention, ni le calcul, ni une fraude pieuse n’en sont la cause ; mais bien le sentiment de la nature morale du droit.

[98] Catéchisme bouddhique : 1°/ Ne pas tuer un être vivant, 2°/ Ne pas voler, 3°/ Ne pas toucher la femme d’un autre, 4°/ Ne pas dire de qui n’est pas la vérité, 5°/ Ne pas boire de liqueur enivrante.

[99] Exode 20 : 1°/ Tu ne tueras pas, 2°/ Tu ne commettras pas d’adultère, 3°/ Tu ne porteras pas de témoignage mensonger contre ton prochain, 4°/ Tu ne convoiteras pas la femme de ton prochain, 5°/ Tu ne convoiteras pas le bien de ton prochain.

[100] Vittrant, « Théologie morale » (25e éd.) p.299 n°572 : Le décalogue est presque uniquement une promulgation du droit naturel, ayant comme telle une valeur universelle et perpétuelle pour tout le genre humain.

[101] Nouveau Catéchisme de l’Eglise catholique, § 52 : Les préceptes négatifs de la loi naturelle sont universellement valables: ils obligent tous et chacun, toujours et en toutes circonstances.

[102] Ganshof Van der Meersch, « Le droit de la défense, principe général du droit » (Mélanges Dabin, T.II, p.569), p.587 : Le juge, quand il assure le respect des principes généraux, en constate et en affirme l’existence. Ils ne sont créés ni par le législateur ni par la jurisprudence. Ils se forment en dehors d’eux, mais une fois formés, ils s’imposent au juge, qui en déterminera les modalités d’application. Ils ont force législative et le juge est tenu d’en assurer le respect.

[103] Feddal, La coutume : fait moral et source du droit (Gaz.Pal. 1997 I Doct.229) : La force obligatoire de la coutume réside dans un accord tacite du milieu social au sein duquel l’usage a pris naissance... Elle est un fait moral de première grandeur qui a son existence propre.

[104] Garraud, « Traité de droit pénal » (3e éd.), T.I, p.316 n°152 : Le principe de la légalité des délits et des peines s’impose au respect du législateur qui le violerait, soit hypocritement en qualifiant de loi interprétative une disposition nouvelle, soit brutalement en donnant un effet rétroactif à une loi plus sévère, et commettrait ainsi un attentat contre le droit public coutumier français, droit supérieur à la loi elle-même, et auquel il ne peut être porté atteinte.

En admettant que le législateur ait outrepassé son pouvoir, le rôle du juge répressif, sans qu’il y ait lieu d’examiner la constitutionnalité de la loi, serait de refuser son concours à l’application d’une mesure qui n’aurait de loi que l’apparence, et qui serait un coup de force et un acte d’abominable tyrannie.

[105] Jousse, « Traité de la justice criminelle » (Paris 1771), T.I, p.613 : Les défenses et exceptions sont de droit naturel. Ainsi on ne peut priver un accusé de ce droit.

[106] Cass.crim. 9 juillet 1975 (Bull.crim. n°185 p.506). A propos de l’art. 198 C.pr.pén. qui indiquait : Les parties et leur conseil sont admis jusqu’au jour de l’audience à produire des mémoires. Pour déclarer irrecevable le mémoire déposé par la partie civile le jour de l’audience, la Cour énonce :

Cette disposition doit être interprétée en ce sens que, pour être recevable, les mémoires produits par les parties doivent être déposés au greffe de la Chambre d’accusation au plus tard la veille de l’audience.

[107] Perreau, « Technique de la jurisprudence en droit privé » T.I p.152 en a fourni et classé un catalogue, dont voici un extrait : On admet communément la survie des maximes d’interprétation guidant les juristes, qu’il n’était pas indispensable d’inscrire dans les codes et qui valent comme principes rationnels. Telles sont : posteriores leges ad priores pertinent ; specialia generalibus derogant, exceptio est strictissimae interprétationis ; pœnalia sunt restringenda ; cessante ratione legis, cessat ejus dispositio, ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus ; ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio

[108] Faustin Hélie, « Traité de l’instruction criminelle » (2e éd.) T.II, p.561 n° 978 : L’accusé qui a été légalement jugé, ne peut être poursuivi de nouveau à raison de la même accusation. Cette règle, qui se traduit dans la langue du droit pas la maxime « non bis in idem », a traversé les siècles, appuyée sur la rigide équité qui la fonde et l’intérêt public qui s’y attache.

Morin, « Répertoire de droit criminel », v° Non bis in idem : Cette maxime a toute la force d’une règle de droit.

[109] Merle et Vitu, « Traité de droit criminel » T.II (4e éd.) p.116 n°93 : L’adage nemo auditur interdit à une personne d’obtenir réparation d’un dommage né d’une situation immorale ou illicite à laquelle elle s’est volontairement associée ou qu’elle a intentionnellement fait naître.

[110] Déclaration des droits de l’homme de 1789, art. 2 : Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression.

[111] Dictionnaire Larousse des synonymes : Légitime s’applique à ce qui est conforme au droit et à l’équité, légal à ce qui est conforme aux prescriptions de la loi écrite.

Bruguès, « Dictionnaire de morale catholique » (2e éd.) v° Légalité/légitimité : Une prescription juridique est réputée légale lorsqu’elle a été adoptée par l’autorité compétente dans le respect des formes constitutionnelles… La légitimité désigne en premier lieu la conformité à la valeur morale.

[112] Gousset, « Théologie morale » (11e éd.), T.I p.60 n°152 : Les lois qui sont tout à la fois préceptives et pénales obligent en conscience et ne peuvent être violées sans péché.

[113] Vittrant, « Théologie morale » (25e éd.) p.34 n°55 : Pour qu’une loi humaine soit juste ou licite, il faut que les actes commandés soient honnêtes, moralement possibles, utiles, extérieurs et futurs.

[114] Convention nationale, décret du 7 prairial an II (Moniteur du 10 prairial p.587) : La Convention nationale, après avoir entendu le rapport du Comité de salut public, décrète :

Art. 1er - Il ne sera fait aucun prisonnier anglais ou hanovrien.

Art. 2 - Le présent décret sera envoyé sans délai aux représentants du peuple près les armées.

[115] Gousset, « Théologie morale » (11e éd.), T.I, p.46 n°109 : Une loi injuste n’est pas une loi ; c’est un abus de pouvoir, une tyrannie. Les lois humaines qui ne s’accordent point avec la loi naturelle ne sont pas de vraies lois.

[116] Thomas d’Aquin, « Somme théologique » II-II, Quest.60, a.5, sol.1 : Si la loi écrite contient quelque prescription contraire au droit naturel, elle est injuste et ne peut obliger.

[117] Cicéron, « Traité des lois » 42 : Ne constitue pas une loi… la disposition qui donne à un dictateur le pouvoir de tuer nominativement et sans procès qui il voudra parmi les citoyens.

[118] Encyclique Evangelium vitae du 25 juillet 1995, n°72 : Lorsqu’une loi civile légalise l’avortement ou l’euthanasie, de ce fait même elle cesse d’être une vraie loi civile qui oblige moralement.

[119] Bruguès, « Dictionnaire de morale catholique » 2e éd. v° Avortement : La loi Veil de 1975 a entraîné des effets pervers : conçue pour enrayer le fléau des avortements clandestins, elle est interprétée aujourd’hui, non comme une simple dé-pénalisation, mais comme une dé-moralisation.

[120] Batiffol, « La philosophie du droit » (Que sais-je ? n°857) p.71 : Il apparaît assez clairement que la considération de la nature humaine reste primordiale ; c’est de fait pour la conduite des hommes que le droit est institué.

[121] Platon, « Les lois » : L’Athénien - « Nous ne considérons pas comme de véritables lois celles qui ne furent pas fondées pour le bien commun de l’Etat tout entier ».

Aristote, « Politique » III : Toutes les constitutions qui ont en vue l’intérêt général sont correctes du point de vue de la justice absolue.

Diogène Laërce, « Epicure » : Un fait érigé en loi, dont il ne résulte pas un avantage pour la communauté, ne possède par la nature du juste.

[122] Catéchisme de l’Eglise catholique, § 1951 : La loi est une règle de conduite édictée par l’autorité compétente en vue du bien commun... L’ordination de la raison, voilà ce qu’on appelle la loi.

Bruguès, « Dictionnaire de morale catholique » (2e éd.) v° Bien commun : Le bien commun politique comporte trois éléments essentiels : Le bien commun passe, en premier lieu, par le respect de la personne humaine en tant que telle… En second lieu, le bien commun implique le perfectionnement du groupe lui-même… Enfin, un groupe sans avenir se désagrège. Le bien commun suppose donc que l’autorité assure, par des moyens honnêtes, la sécurité de chacun de ses membres. Il légitime la défense de la société. Un groupe qui ne se sentirait plus défendu perdrait confiance en son avenir.

[123] Rennes (réf.) 30 novembre 1993 (JCP 1994 IV 2585), pour autoriser des agents de l’EDF à pénétrer sur la propriété d’autrui et à y effectuer des travaux (sans se demander s’ils auraient pu être faits sur un terrain public) énonce : L’intérêt général, dans une société de progrès, doit passer avant des intérêts privés pour le bien commun. Mais, qu’est-ce qu’une « société de progrès » ? On voit poindre ici l’idéologie.

[124] Préambule de la Constitution du 24 juin 1793. Art. 1 : Le but de la société est le bonheur commun. Le gouvernement est institué pour garantir à l’homme la jouissance de ses droits naturels et imprescriptibles.

[125] Batiffol, « La philosophie du droit » (Que sais-je ? n°857) p125 : La société poursuit par le droit une fin qui lui est à la fois intrinsèque (son existence) et extrinsèque (le bien des personnes qui la constituent dans la mesure où elle peut le procurer).

Page 112 : Si le droit est posé au nom de la société, et doit d’abord, de ce fait, servir à la vie sociale, on ne peut omettre que, dans la conception la plus répandue, la vie sociale n’est pas un but en soi, la personne est une valeur plus haute et doit trouver son épanouissement dans la vie en société. Si la société effectue des réalisations avantageuses à un nombre plus ou moins grand de citoyens, mais au prix de l’oppression des autres, il ne s’agit plus d’un bien commun, la société n’est plus celle de tous.

[126] Jolivet, « Traité de philosophie » T.IV -Morale- (2e éd.) p.123-124 n°103 : Les lois positives doivent être utiles au bien commun. En principe elles peuvent prescrire tous les actes nécessaires ou vraiment utiles au bien public, qui est leur fin.

[127] Pufendorf, « Le droit de la nature » VIII, III, § IV : Les lois ne doivent jamais être purement pénales, c’est-à-dire, faites uniquement en vue de tirer de l’argent de ceux qui agiront contre leurs défenses.

[128] Cass.crim. 23 juillet 1927 (Gaz.Pal. 1927 II 884) a jugé que l’application d’une taxe de stationnement fixée dans un but purement fiscal donne naissance à une action civile qui aurait dû être portée devant la juridiction civile.

[129] A.Vitu, Atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation (Juris-classeur pénal art.410-1), écrit en 1996 : Les atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation peuvent être définies comme l’ensemble des crimes et des délits qui ont pour but ou pour effet de mettre en danger l’existence du pays, son indépendance, sa cohésion, sa grandeur ou d’en bouleverser les structures constitutionnelles par la force… Il a toujours paru indispensable de prévoir et d’exercer en ce domaine une répression rigoureuse en raison de la menace qui pèse sur l’Etat et sur l’ordre social.

[130] L.Hamon, « La souveraineté nationale, la Constitution et les négociations européennes en cours » (D. 1991 Chr.301) : La souveraineté nationale, au même titre que les droits de l’homme, est au fondement de nos institutions, sans que, de toute évidence, les « représentants » qui l’exercent au nom du peuple qui les a élus, puissent la restreindre ou l’aliéner.

[131] Waline, « L’individualisme et le droit » (Paris 1945), p.406 : Supposons une loi qui tendrait à la destruction même de l’Etat au nom duquel ses auteurs prétendraient commander, une loi, par exemple, qui prescrirait aux citoyens d’aider une puissance ennemie avec laquelle cet Etat se trouve en guerre. Un tel acte ne serait qu’une monstrueuse voie de fait, un abus de force des gouvernants, un fait qualifié crime par toutes les législations, le crime d’intelligence avec l’ennemi... C’est dire que les gouvernants n’ont de pouvoir juridique que tant qu’ils peuvent prétendre commander au nom de la Patrie.

[132] H.Parnell, « History of the penal laws against the irish catholics », Londres 1825 : La Constitution repose sur ce fondement que chaque personne doit jouir d’une complète sécurité, quant à sa personne, à ses biens et à sa liberté, contre toute intrusion, qu’elle émane d’un pouvoir arbitraire ou d’une agression privée.

[133] Sun Tzu, « L’art de la guerre » XI Commentaire : Si le Code des récompenses et des peines est clairement rédigé et appliqué strictement, alors vous pourrez utiliser la multitude comme s’il s’agissait d’une poignée d’hommes.

[134] Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.414 n°176-175 : Toute loi satisfait l’esprit de justice quand elle est faite pour établir des rapports paisibles entre les hommes. Elle donne la connaissance de ce qui est défendu, et la sécurité dans l’action régulière. La loi est contraire à la notion même de droit si elle a été votée par esprit de destruction, de vengeance ou de haine.

[135] Quénault, rapport sous Cass.crim. 1er mai 1867 (S. 1867 I 145) : La sphère de la législation répressive n’est point aussi vaste que celle de la loi morale, car elle est limitée par un autre principe: la répression ne doit pas s’étendre au-delà de ce qu’exige le maintien de l’ordre et de la paix publique.

[136] Thomas d’Aquin, « Somme théologique » II-II Q.148 a.1 : Ce qui relève de la gourmandise, c’est le fait de dépasser sciemment la mesure lorsque l’on mange… Il implique alors un dérèglement qui n’est pas exempt de péché.

[137] Garcillasso de la Vega, « Histoire des Incas » Paris 1830, T.II p.147 : Les indiens avaient une loi que réglait leur dépense ordinaire, et qui leur défendait de profaner sur leurs habits l’usage de l’or, de l’argent et des pierreries. Cette même loi retranchait toutes les superfluités des festins.

[138] Blackstone, « Commentaires sur les lois anglaises » (éd. Bruxelles T.VI p.73) : Un statut d’Edouard III défend de faire servir sur la table, soit pour le dîner, soit pour le souper, plus de deux services, excepté les jours de grande fête où la loi en permet un troisième.

[139] Dion Cassius, « Histoire romaine » (57,15) : Tibère défendit aux hommes de porter des étoffes de soie ; il défendit aussi de faire usage de vases d’or.

[140] Arrêté du 24 frimaire an II : Les représentants du peuple, envoyés extraordinaires aux armées du Rhin et de la Moselle, informés qu’Euloge Schneider, accusateur prés le Tribunal révolutionnaire, s’est présenté aujourd’hui dans Strasbourg avec un faste insolent, traîné par six chevaux et environné de gardes au sabre nu ; Arrêtent que ledit Scheider sera exposé demain, depuis dix heures du matin jusqu’après midi sur l’échafaud de la guillotine, à la vue du peuple pour expier l’insulte faite aux mœurs de la République naissante. Signé Lebas et Saint-Just.

[141] De Laubadère, « Traité de droit administratif » T.I n°1018 : Le but de la police administrative est d’assurer le bon ordre, la tranquillité, la sécurité et la salubrité publique. Les trois dernières de ces expressions : tranquillité (limitation de risques de désordres), sécurité (limitation de risques d’accidents), salubrité (limitation de risques de maladies sont claires). La première (bon ordre) est moins précise, et il s’ensuit que la définition des buts légitimes de la police administrative a pu et peut connaître certaines variations ; il en va ainsi, par exemple, pour la moralité et l’esthétique.

[142] Jean-Paul II, « La splendeur de la vérité » : Aucun homme ne peut se dérober aux questions fondamentales : que dois-je faire ? Comment discerner le bien du mal ? La réponse n’est possible que grâce à la splendeur de la vérité qui éclaire les profondeurs de l’esprit humain.

Catéchisme de l’Eglise catholique, § 2464 : Le huitième commandement interdit de travestir la vérité dans les relations avec autrui.

[143] Déclaration des droits et des devoirs de l’homme et du citoyen. Préambule à la Constitution du 5 fructidor an III, Article 2. Tous les devoirs de l’homme et du citoyen dérivent de ces deux principes, gravés par la nature dans tous les cœurs :

Þ Ne faites pas à autrui ce que vous ne voudriez pas qu’il vous fît.

Þ Faites constamment aux autres le bien que vous voudriez en recevoir.

[144] Bruguès, « Dictionnaire de morale catholique » (2e éd.) v° Devoir : Employé au singulier, le devoir est synonyme d’obligation morale. Employé au pluriel, il désigne l’ensemble des charges ou des offices que doit remplir l’homme… Comme membre de la société humaine, il doit collaborer à l’avènement d’une société plus juste et plus fraternelle… Les devoirs représentent le corollaire des droits de la personne humaine. L’affirmation des droits sans les devoirs correspondant mène à l’individualisme et à la jungle ; le rappel des seuls devoirs, sans les droits, conduit à une morale d’esclave.

[145] Tzvetan Todorov (Le Figaro du 3 février 2001) : Ce que nie le totalitarisme, non seulement dans sa pratique mais aussi dans son principe, c’est l’individu comme finalité de notre action publique et privée. Au nom d’abstractions plus élevées - y compris l’humanité, le bonheur, la paix ou la justice -, le totalitarisme refuse d’admettre qu’une bonne société est celle où les individus qui la composent sont épanouis et heureux. Ainsi les abstractions peuvent-elles conduire à sacrifier l’individu humain. Dans le cas de l’Allemagne, c’était la nation et l’Etat, en Union soviétique, c’était l’Etat et le mythe de la classe ouvrière.

[146] Domat, « Traité des lois » I-3 : Les lois de l’homme ne sont autre chose que les règles de sa conduite, et cette conduite n’est autre chose que la démarche de l’homme vers sa fin.

[147] Bruguès, « Dictionnaire de morale catholique » (2e éd.) v° Droits de l’homme : Les droits de l’homme sont rattachés à la dignité intrinsèque de la personne humaine. Ils sont antérieurs à la société et s’imposent à elle.

[148] Sertillanges, « La philosophie des lois » p.13 : La loi doit tendre à la recherche d’un achèvement de l’homme.

[149] Actes des Apôtres, 10-34 : Pierre dit « Je constate en vérité que Dieu ne fait pas acception des personnes, mais qu’en toute nation celui qui pratique la justice lui est agréable ».

[150] Déclaration des droits de l’homme de 1793. Art. 3 : Tous les hommes sont égaux par la nature et devant la loi.

Déclaration des droits et des devoirs de l’an III. Art. 3 : L’égalité consiste en ce que la loi est le même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. L’égalité n’admet aucune distinction de naissance, aucune hérédité de pouvoir.

[151] Bruguès, « Dictionnaire de morale catholique » (2e éd.) v° Légitime défense : Le droit à la vie est un droit naturel. Ce droit appartient en propre à la personne ; il est antérieur à la société et s’impose à elle. Dans les sociétés de droit il revient à la personne publique de le garantir.

[152] Constitution du 3 septembre 1791,Titre 1er : Le pouvoir législatif ne pourra faire aucunes lois qui portent atteinte et mettent obstacle à l’exercice des droits naturels et civils garantis par la Constitution.

[153] Malaurie et Aynès, « Droit civil – Les personnes » 5e éd. n°280 : Une personne possède une certain nombre de prérogatives du seul fait qu’elle est une personne. Ces droits ne résultent pas de son activité, elle les acquiert au berceau. Toute personne en bénéficie… La méconnaissance des droits de la personnalité est punie par un cortège de dispositions pénales nombreuses et peu homogènes.

[154] Vittrant, « Théologie morale » (25e éd.) p.107-108 n°175 : Le législateur aura soin de se souvenir que le Droit naturel ne lui permet de limiter les libertés et les droits individuels que dans la mesure seulement où le demande le bien de la société : aller au-delà serait vouloir violenter la nature humaine et, par le fait, desservir le Bien commun qu’il est chargé d’assurer et de promouvoir.

[155] TGI Paris 10 septembre 1996 (D. 1997 somm.91) : La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique et ne peut être restreinte que par des normes énoncées avec suffisamment de précision pour permettre au citoyen de régler sa conduite, en s’entourant au besoin de conseils éclairés.

[156] Bentham, « Théorie des peines et des récompenses » : Il est un délit que la loi anglaise a rendu pénal, que les juges se sont efforcés de rendre infâme, et auquel on attaché des peines infamantes, mais que ni les lois, ni les juges, ni les peines n’ont pu parvenir à marquer l’infamie. Ce délit c’est le libelle politique, délit qui peut produire de grands maux, mais ces maux sont comme inséparables d’une constitution libre.

En 1758, le docteur Shebbeare fut mis au pilori pour un libelle contre le Roi et ses ministres; le peuple l’y entoura avec respect et l’honora comme un martyr. Sous le règne actuel, un libraire nommé Williams fut de même condamné au pilori pour un libelle du même genre; le peuple, pendant l’exécution de la sentence, fit une collecte pour lui .

[157] Vittrant, « Théologie morale » (25e éd.) p.237 n°451 : Les lois doivent respecter les droits, les libertés et les initiatives privées dont le libre jeu est nécessaire au bon équilibre et à l’épanouissement vraiment humain de la société. Léon XIII disait: « La raison qui motive les lois en détermine les limites; c’est-à-dire que celles-ci ne doivent pas s’avancer ni rien entreprendre au-delà de ce qui est nécessaire pour remédier aux maux et écarter les dangers ».

[158] TGI Paris 17 décembre 1986 (Gaz.Pal. 1987 I 239) : Le droit d’ester en justice pour obtenir réparation de son préjudice est un droit fondamental, voire un droit naturel accordé à toute personne.

[159] Jousse, « Traité de la justice criminelle » Paris 1771 T.I p.613 : Les défenses et exceptions sont de droit naturel. Ainsi on ne peut priver un accusé de ce droit.

[160] Roussel, Rapport sur le projet de Code pénal belge de 1867 : Les causes de justification dérivent de la nature des choses. Lors même que la loi refuserait de les proclamer, comme elles impliquent le contraire de la culpabilité, le jury ne pourrait se dispenser d’en tenir compte.

[161] Aristote, « Politique » II et IV : Le législateur, en établissant ses lois, ne doit pas perdre de vue deux choses: le territoire et les hommes... Le bon législateur ne doit pas ignorer la forme qui est la plus parfaite dans l’absolu, et celle qui est la meilleure eu égard aux circonstances de fait.

[162] Montesquieu, « De l’esprit des lois », le partie L.I Chap. 3 :

Les lois politiques et civiles de chaque Nation doivent être tellement propres au Peuple pour lequel elles sont faites, que c’est un très grand hasard si celles d’une Nation peuvent convenir à une autre.

I1 faut qu’elles se rapportent à la nature et au principe du Gouvernement qui est établi, ou qu’on veut établir ; soit qu’elles le forment comme font les lois politiques, soit qu’elles le maintiennent comme font les lois civiles.

Elles doivent être relatives au physique du Pays, au climat glacé, brûlant ou tempéré ; à la qualité du terrain, à sa situation, à sa grandeur, au genre de vie des peuples, laboureurs, chasseurs ou pasteurs ; elles doivent se rapporter au degré de Liberté que la Constitution peut souffrir ; à la religion des habitants, à leurs inclinations, à leurs richesses, à leur nombre, à leur commerce, à leurs mœurs, à leurs manières. Enfin elles ont des rapports entre elles, elles en ont avec leur origine, avec l’objet du législateur, avec l’ordre des choses sur lesquelles elles sont établies : c’est dans toutes ces vues qu’il faut les considérer.

[163]Gény, « Science et technique en droit positif » T.II p.371 : J’entends par données réelles, ou strictement naturelles, du droit positif, celles qui consistent dans les conditions de fait où se trouve placé l’humaniste. Peu importe qu’il s’agisse de la nature physique ou morale, dont l’homme est comme encerclé (climat, sol et ses productions, constitution anatomique et physique de l’homme, état psychologique, aspirations morales, sentiments religieux etc…), ou les conditions économiques qui influencent son activité, voire des forces politiques ou sociales existantes.

[164] Cassard, « Saint Yves de Tréguier » p.62 : Sa vision du monde et des hommes n’est pas idéale, elle demeure engagée dans l’histoire, dans une histoire particulière, celle de son temps et de son milieu.

[165] Prière des morts, dans l’Egypte ancienne : Je n’ai pas triché sur les terrains (après la crue du Nil).

[166] Code disciplinaire et pénal de la marine marchande de 1926, art.8 : Le capitaine a, dans l’intérêt commun, sur toutes les personnes à bord, pour quelque cause que ce soit, et autant que la nécessité l’exige, l’autorité que comportent le maintien de l’ordre, la sécurité du navire, des personnes embarquées et de la cargaison… Il peut employer, à ces fins, tout moyen de coercition utile.

[167] Héraclite, il y a 2500 ans, déplorait déjà la hausse de la criminalité : Ô temps, Ô mœurs, Ô malheureux siècle où la vertu souffre et où le crime triomphe.

[168] Code pénal suédois de 1962. Son chapitre XXII est intitulé : Dispositions particulières au temps de guerre.

[169] Code pénal ancien. Son article 83 al.4 comportait une incrimination très imprécise : En temps de guerre tous actes, sciemment accomplis, de nature à nuire à la défense nationale, seront punis, s’ils ne le sont déjà par un autre texte, d’un emprisonnement de 1 à 5 ans.

[170] P.Trudel, « La protection de la vie privée et le droit à l’image aux Etats-Unis » (Colloque de L’IFC du Barreau de Paris, mars 1991) : C’est au cours des décennies 1960 et 1970 que la notion de vie privée revint au premier plan, à la faveur des inquiétudes suscitées par le développement des banques de données informatiques et les intrusions de plus en plus outrancières de certains médias.

[171] A.Vitu, « Traité de droit pénal spécial » T.II p.1646 n°2029 : La protection de la vie privée... Le Code pénal de 1810 ne l’ignorait pas, puisqu’il avait élaboré des dispositions réprimant certains agissements qui y portaient atteinte : violation du secret professionnel, violation du secret des correspondances, violation de domicile. Longtemps ces textes ont paru suffire... Mais très vite, on devait s’apercevoir de leur insuffisance devant les irruptions de plus en plus profondes dans la vie privée dues aux progrès des techniques audio-visuelles. Les conditions grégaires de la vie moderne ont rendu les citoyens plus sensibles aux empiétements qu’ils constatent dans leur intimité... Le législateur français a profité de la loi du 17 juillet 1970, dont le but était de renforcer la garantie des droits des citoyens, pour insérer dans le Code pénal des dispositions incriminant divers agissements qui portent atteinte à l’intimité de la vie privée ; captation d’image ou de paroles, divulgation des documents ainsi obtenus...

[172] Mérimée, « Lettres » : Les lois ne font pas les nations, elles sont l’expression de leur caractère.

[173] Gény, « Science et technique en droit positif » T.II p.378 : Le donné historique est, à la fois, vague et universel dans ses grandes lignes, plus précis et particularisé dans ses détails. Tel qu’il est, avec son contenu et sa portée variable, il est impossible d’en faire fi. En réalité c’est toujours sur lui qu’on bâtit.

[174] Louis XVI l’avait bien compris. Dans sa déclaration relative à l’Ordonnance criminelle du 1er mai 1788, il écrivait : Tous nos sujets auront la faculté de concourir à l’exécution du projet qui nous occupe, en adressant à notre Garde des Sceaux les observations et mémoires qu’ils jugeront propres à nous éclairer.  Nous élève­rons ainsi au rang de lois les résultats de l’opinion publique, après qu’ils auront été soumis à l’épreuve d’un mûr et profond examen.

[175] L.Cornil, « Novelles de procédure pénale belge », Introduction : On ne peut légiférer utilement en matière pénale qu’en demeurant d’accord avec la conscience sociale. Si les parti­culiers réprouvent la loi, ce sera la conspiration du silence afin de faire échapper les délinquants aux recherches.

[176] Sertillanges, « La philosophie des lois » p.56 : Les lois civiles ont-elles un but de moralisation? Se proposent-elles de rendre les hommes vertueux, ou simplement de contenir leurs excès et de procurer celles de leurs actions qui intéressent l’ordre public et la vie publique ?

Beaucoup de juristes modernes considèrent que le législateur n’est pas un moraliste et que les consciences ne le regardent pas. Ce qui compte, ce sont les répercussions sociales des actes. Le bien et le mal, en eux-mêmes, pour lui, n’existent pas.

Pour Aristote, comme pour nous, la définition de la loi est telle que la vertu des citoyens ne peut manquer d’entrer dans ses fins, car c’est par elle que le bien social se réalise. Le législateur doit viser non seulement le bien du tout, mais le bien de tous.

[177] Spencer, « Les bases de la morale évolutionniste » (6e éd.) p.220 : Ce dont est capable la nature humaine la meilleure est à la portée de la nature humaine en général.

[178] Jolivet, « Traité de philosophie » T.IV -Morale- (2e éd.) p.124 n°103 3°: L’efficacité des lois sera d’autant plus grande qu’elles s’appuieront davantage sur les moeurs publiques, en vue de les élever; s’il y aurait imprudence à imposer à un peuple des lois plus parfaites qu’il ne peut les porter, il y aurait erreur et même faute à ne lui imposer, parmi les lois qu’il est capable de recevoir, que les plus mauvaises.

[179] Code pénal soviétique de 1926, art. 1 : La législation criminelle de la R.S.F.S.R. a pour but la protection de l’Etat socialiste des ouvriers et des paysans et de l’ordre juridique qui y est institué contre les actes socialement dangereux (délits).

[180] Jolivet, « Traité de philosophie morale » T.IV -Morale- (2e éd.) p.19 n°10 : Les lois morales sont nécessairement fonction de la nature de l’homme... Il est évident que les lois de la conduite seront tout à fait différentes suivant que l’homme passera pour un simple animal ou pour un être doué d’une âme spirituelle, pour un être voué à l’anéantissement total ou promis à l’immortalité.

[181] Toynbee, « La grande aventure de l’humanité » Chap.82 : Depuis l’aube de la civilisation, on découvre une disparité de plus en plus grande entre les progrès techniques de l’Homme et ses réalisations sociales. Le fossé moral séparant le pouvoir physique qu’a l’Homme de faire du mal et la capacité spirituelle qu’il a de discipliner ce pouvoir s’est élargi au point de bailler comme les mâchoires mythiques de l’Enfer. L’insuffisance spirituelle de l’Homme a mis un frein à son progrès social.

[182] Fabre, « Souvenirs entomologiques » (Volume X, Chap.XIV) : L’homme de haute moralité est, pour le moment, exception assez rare. Sous l’épiderme du civilisé, presque toujours se trouve l’ancêtre, le sauvage contemporain de l’ours des cavernes. La véritable humanité n’est pas encore ; elle se fait petit à petit, travaillée par le ferment des siècles et les leçons de la conscience ; elle progresse vers le mieux avec une désespérante lenteur.

[183] Gény, « Science et technique en droit privé positif » ( T.II, p.12) : On ne prétend plus construire en raison un système idéal de droit, éternel et immuable, qui puisse également convenir à tous les temps et à tous les pays. La vérité juridique ne saurait être identique à elle-même, que si les conditions sociales se rencontrent également identiques.

[184] Olivier-Martin, « Histoire du droit français » 5e éd. p.13 n°35 : Les Francs ne songèrent pas à imposer leurs coutumes aux Gallo-romains ni aux Barbares. Chacun garda sa loi ; le juge commençait à demander aux plaideurs : « Sous quelle loi vis-tu ». C’est ce que l’on appelle la personnalité des lois… Le système ne s’applique qu’au droit privé et au droit criminel.

[185] Parnell, « History of the penal laws against the irish catholics » (4e éd. Londres 1825) : Par l’acte du 4 mars 1704, les catholiques irlandais ne peuvent voter dans leur paroisse, ne peuvent figurer dans un jury, agir en tant que policiers, shérifs ou magistrats, voter aux élections ou siéger au Parlement.

[186] Empédocle : Il n’est point d’actes légitimes pour quelques uns et illégitimes pour d’autres ; la loi s’étend partout et à tous, comme l’infinie lumière du ciel.

[187] Cuvillier, « Manuel de philosophie » (10e éd.) T.II p.414 : La notion de démocratie est inséparable de celle d’égalité. La démocratie exige d’abord l’égalité civile et juridique, c’est-à-dire l’égalité devant la loi. L’égalité devant la loi -l’isonomie- est la première œuvre des États modernes.

[188] Merle et Vitu, « Traité de droit criminel » T.I (6e éd.) p.265 n°187 : Il est de principe dans les démocraties que la règle pénale est applicable à toutes les personnes, sans exception, coupables d’avoir enfreint ses dispositions... Cela signifie qu’il n’y a pas de privilèges. La loi pénale a un « caractère général et commun » à tous les justiciables quels qu’ils soient, les riches et les puissants aussi bien que les humbles.

[189] Conseil constitutionnel 20 juillet 1988 (Gaz.Pal. 1988 II Lég.409) : Le simple fait que certaines infractions aient été commises dans telle ou telle partie du territoire national ne saurait permettre, sans que soit méconnu le principe d’égalité, que leurs auteurs bénéficient d’un régime d’amnistie différent de celui applicable aux auteurs d’infractions identiques ayant conduit à des condamnations elles-mêmes identiques dans les autres parties du territoire national.

[190] Cour de justice des communautés européennes 17 octobre 1995 (Gaz.Pal. 23 mai 1996) : Une réglementation nationale qui garantit la priorité absolue et inconditionnelle aux femmes lors d’une nomination ou d’une promotion va au-delà d’une promotion de l’égalité des chances et s’oppose dès lors aux dispositions communautaires.

[191] Le Senne, « Traité de morale générale » (4e éd.) p.606 : Le droit est légitime là où la personne est capable d’assurer l’envers comme l’endroit de ses droits, c’est-à-dire ce par quoi ils lui imposent des charges, comme ce par quoi ils lui procurent des avantages. Il n’est pas douteux que l’idée de droit ne devienne immorale au moment où l’on en fait un moyen de revendiquer des avantages contre les autres, en repoussant tous les sacrifices que la réalisation et éventuellement la défense du droit enveloppent.

[192] Ordonnance du 9 août 1944. Exposé des motifs : La libération du territoire continental doit être d’une manière immédiate accompagnée de l’établissement de la légalité républicaine en vigueur avant l’instauration du régime imposé à la faveur de la présence de l’ennemi.

Les lois et règlements que l’autorité de fait qui s’est imposée à la France a promulgués ne peuvent tirer de sa volonté aucune force obligatoire et sont appelés à demeurer inefficaces... Tout ce qui est postérieur à la chute, dans la journée du 6 juin 1940, du dernier gouvernement de la République, est évidemment frappé de nullité.

Cependant des considérations d’intérêt pratique conduisent à éviter de revenir sans transition aux règles de droit en vigueur à la date susdite du 6 juin 1940... D’où la nécessité de décider que la nullité doit être expressément constatée. Tant qu’une nullité n’a pas été expressément constatée, les actes de l’autorité de fait, quels qu’ils soient, continuent à recevoir provisoirement application.

[193] Vittrant, « Théologie morale » 25e éd. p.108 n°177 : Une loi dont la légitimité est douteuse devra en pratique être présumée juste jusqu’à preuve contraire suffisante.

[194] Merle et Vitu, « Traité de droit criminel » T.I (7e éd.) p.284 n°203 : L’ampleur de son action, le Conseil Constitutionnel la doit à la notion de « sources constitutionnelles », qui englobe non seulement le texte de la Constitution du 4 octobre 1958, y compris son préambule, mais aussi la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

[195] Conseil constitutionnel 3 septembre 1986 (Gaz.Pal. 1986 II Lég.474) : L’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 dispose : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires » ; ce principe ne concerne pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives, mais s’étend à la période de sûreté.

[196] Cass.crim. 20 décembre 1994 (Bull.crim. n°424 p.1031) : Les textes ayant valeur législative s’imposent aux juridictions de l’ordre judiciaire, qui ne sont pas juges de leur constitutionnalité.

[197] Cass.crim. 17 octobre 1994 (Gaz.Pal. 1995 I Chr.21) : Il appartient au juge répressif d’écarter l’application d’un texte d’incrimination de droit interne lorsque ce dernier méconnaît une disposition du Traité CEE ou un texte pris pour l’application de celui-ci.

[198] Cass.crim. 16 janvier 2001 (Gaz.Pal. 25 octobre 2001 note Monnet), relatif à l’interdiction de publier, avant décision judiciaire, toute information relative à des constitutions de parties civiles : L’article 2 de la loi du 2 juillet 1931, par l’interdiction générale et absolue qu’il édicte, instaure une restriction à la liberté d’expression qui n’est pas nécessa ire à la protection des intérêts légitimes énumérés par l’art.10 la Conv.EDH ; étant incompatible avec ces dispositions conventionnelles, il ne saurait servir de fondement à une condamnation pénale.

[199] Cass.crim. 30 janvier 1991 (Bull.crim. n°53 p.130) : En soumettant l’exercice de la profession de marchand ambulant sur les halles et marchés et sur les voies publiques à la délivrance d’une autorisation qu’ils se réservent d’accorder ou de refuser discrétionnairement, les maires excèdent leur pouvoir de police.

[200] Thomas d’Aquin, « Somme théologique » I-II Question 96 art.4 : Dans le cas d’une loi qui opprime injustement ses sujets, l’homme n’est pas obligé d’obéir à la loi, si sa résistance n’entraîne pas de scandale ou d’inconvénient majeur.

[201] Sertillanges « La philosophie des lois » p.83 : Quand une loi n’est pas raisonnable, quand une loi n’est pas juste, ce n’est pas une loi, c’est une contrainte.

[202] Constitution du 24 juin 1793, préambule : Art. 35 – Quand le gouvernement viole les droits du peuple, l’insurrection est, pour le peuple et pour chaque portion du peuple, le plus sacré des droits.

[203] Cour EDH 23 septembre 1998 (Gaz.Pal. Table 1999 v° Droits de l’homme n°17) : La Cour n’a pas à se prononcer sur les éléments constitutifs du délit d’apologie des crimes ou délits de collaboration en droit français… Il incombe au premier chef aux autorités nationales, notamment aux tribunaux, d’interpréter et d’appliquer le droit national… Le rôle de la Cour se limite à vérifier si l’ingérence qui a résulté de la condamnation des requérants du chef de ce délit peut passer pour « nécessaire dans une société démocratique »… En l’espèce, la Cour estime disproportionnée et, dès lors, non nécessaire dans une société démocratique, la condamnation prononcée.

[204] Dourneau-Josette, dans la rubrique « Droits de l’homme » de l’Encyclopédie Dalloz condense ainsi une jurisprudence verbeuse : L’article 3, la Cour l’a dit à maintes reprises, consacre l’une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques. Même dans les circonstances les plus difficiles, telle la lutte contre le terrorisme et le crime organisé, la Convention prohibe en termes absolus la torture et les peines ou traitements inhumains ou dégradants. L’article 3 ne prévoit pas de restrictions, il ne souffre nulle dérogation, même en cas de danger public menaçant la vie de la nation.

[205] Marty et Raynaud, « Droit civil » T.I (2e éd.) p.113 n°63 : La technique juridique comporte un vocabulaire spécial. Cela est vrai de toute technique, les hommes de métier utilisant nécessairement des vocables appropriés. Mais c’est tout particulièrement vrai pour les juristes dont on peut dire qu’ils ont pour outils les mots et les formules. Ce vocabulaire a une composition qui est commandée par la structure et les composantes de la technique du droit.

[206] Décret du 7 brumaire an II (Sirey législatif, T.I p.273 note 2). Cette note montre que certains législateurs n’ont pas conscience de la spécificité nécessaire du langage juridique. Lors du débat, Levasseur demanda que le comité de salut public présente à la Convention une commission de six membres philosophes, et non d’hommes de loi, chargés de réviser le projet de Code civil, d’y faire tous les retranchements nécessaires, et d’en faire disparaître les imperfections qui n’ont pu y être laissées que par des hommes de loi.

[207] Jestaz, « Le langage et la force contraignante du droit » (in Le langage du droit, Bruxelles 1991, p.69), p.72 : Sans langage il n’y a pas de droit... Le langage du droit se caractérise par son aspect de technicienne abstraction. Il est de surcroît logicien et totalisant. Le langage du droit est conçu comme le véhicule d’une logique qui pourchasse impitoyablement toute obscurité ou contradiction.

Il ne faut pas exagérer l’opposition entre le langage ordinaire et le langage juridique. D’abord le langage juridique ne diffère de l’autre que par le vocabulaire, non par la syntaxe qui reste rigoureusement la même. Et à la réflexion ce vocabulaire ne dépend que peu de la volonté, pour l’essentiel il s’impose à tous en raison de sa pesanteur propre, de l’histoire et de la tradition... L’autre raison qui explique l’autonomie du langage juridique tient au souci de cohérence. Le droit est un système qui reflète une vision globale des relations sociales. A ce système, le langage du droit sert de ciment.

[208] Mimin, « Le style des jugements » n°9 : Certes Buffon recommandait d’user des « termes les plus généraux », entendant par là écarter du style le mot technique. Mais son conseil, défendable pour les ouvrages purement littéraires, ne vaut rien pour les ouvrages scientifiques.

[209] Silance, « Langage juridique et langue usuelle » (in « Le langage du droit », Bruxelles 1991, p.143), p.162 : Les termes utilisés dans le langage juridique doivent posséder un pouvoir de suggestion permettant au plus grand nombre de comprendre.

[210] Littré, v° Vocabulaire, cite A.Rémusat : Il est vrai que le vocabulaire d’une nation peut être considéré jusqu’à un certain point comme le tableau de ses connaissances et le miroir de son génie.

[211] Silance, « Langage juridique et langue usuelle » (in « Le langage du droit », Bruxelles 1991, p.143) : Selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat de Belgique, à défaut de définition légale, les mots ont, en droit, leur sens courant et usuel...

[212] Garraud, « Traité de droit criminel » (3e éd.) T.VI, p.186 n°2437 : Les lois pénales n’ont pas cherché à définir le délai normal de la nuit. Elles abandonnent la détermination de cette circonstance, d’ordre physique, à l’appréciation souveraine des tribunaux. Dans ces conditions il est plus sage de faire coïncider la nuit avec la nuit astronomique.

[213] Mimin, « Le style des jugements » n°1 : La propriété des mots, leur exacte conformité avec l’idée à exprimer doit distinguer le style judiciaire. Par l’utilisation du mot propre, on obtient une phrase lumineuse et cette concision qui, dans un document de justice, est la qualité première.

[214] Marty et Raynaud, « Droit civil » T.I (2e éd.), p.114 n°63 : Le vocabulaire et le style juridique tendent avant tout à la précision ; cela suppose que les termes employés soient entendus de façon fixe et uniforme, et qu’il y ait le moins possible de « mots à sens multiples ».

[215] M.Maeterlinck, « Devant Dieu » : L’écrivain qui a quelque chose à nous dire prend, presque nécessairement, la forme classique; celui qui n’a rien à déclarer, la forme romantique.

[216] Carbonnier, « Droit civil » T.I n°7 : La loi doit-elle parler en style populaire (ex. Code civil suisse) ou en style technique (ex. Code civil allemand) ? Notre Code civil suit une voie moyenne entre les deux tendances.

[217] Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.361 n°149 : Une bonne technique joue un rôle important dans le prestige d’une loi. Elle assure son universalité et sa durée... Il existe un art de légiférer et une esthétique des lois...

[218] Domat, « Les lois civiles dans leur ordre naturel » (Livre préliminaire, I, 1) : Les règles de droit sont des expressions courtes et claires de ce que demande la justice dans les divers cas.

[219] Malaurie et Aynès, « Droit civil –Introduction » n°518 : Chaque époque a son style législatif. Celui du Code civil était simple et pragmatique dominé par l’histoire et réservé à l’égard des idéologies ; malgré ses archaïsmes, sa langue n’a pas vieilli.

[220] Fabre, « Souvenirs entomologiques », Vol.X, Chap.IV : Lorsqu’il me tombe sous les yeux une page hérissée de locutions barbares, dites scientifiques, je me dis : Prends garde ! L’auteur ne possède pas bien ce qu’il dit, sinon il aurait trouvé dans le vocabulaire qu’ont martelé tant de bons esprits, de quoi formuler nettement sa pensée. Boileau appelle chat un chat. Faisons comme lui : appelons charabia une prose savantissime.

[221] Mimin, « Le style des jugements » n°36 : La langue du juge rejette les pléonasmes, la battologie (tautologie), les mots surabondants, les conjonctions multiples, les épithètes qui prétendent sans nécessité orner un substantif, tous les parasites.

[222] Platon, « Les lois » IX-859 : Les textes devront-ils prendre la forme des instructions d’un père ou d’une mère ? Ou bien devront-ils être rédigés à la manière d’un souverain absolu, qui donne des ordres, profère des menaces et se tient pour satisfait dès lors qu’il a fait graver sa loi dans la pierre ?

[223] Constitution du 24 juin 1793. L’article 27 de son préambule donne un exemple à ne pas suivre : Que tout individu qui usurperait la souveraineté soit à l’instant mis à mort par les hommes libres.

[224] Jean-Paul II, dans « La splendeur de la vérité » n°52, parle en revanche des préceptes négatifs de la loi naturelle.

[225] Bruguès, « Dictionnaire de morale catholique » 2e éd. v° Casuistique : La loi est dite casuistique lorsqu’elle définit des cas spécifiques avec une description très élaborée des circonstances de son application.

[226] Portalis, Discours préliminaire au projet de Code civil : L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit; d‘établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître de chaque matière.

[227] Carbonnier, « Droit civil » T.I n°7 : Vaut-il mieux que la formule légale énumère des cas pratique (méthode de la casuistique), au risque d’allonger, sans espérer d’ailleurs tout prévoir, ou, au contraire, qu’elle soit rédigée en termes généraux (méthode des clausulae generales), au risque de permettre des extensions imprévues et indésirables ?

[228] Fustel de Coulanges, « La Cité antique », III-XI : La loi antique n’est pas tenue de donner ses raisons ; elle est parce que les Dieux l’ont faite. Elle ne se discute pas, elle s’impose ; elle est œuvre d’autorité ; les hommes lui obéissent parce qu’ils ont foi en elle.

[229] Malaurie et Aynès, « Droit civil – Introduction » n°519 : Beaucoup de lois contemporaines énoncent des déclarations de principe ou font longuement figurer dans leurs dispositions ce qui ne devrait être qu’un exposé de motifs.

[230] Loi du 4 mars 2002, relative aux droits des malades. Son article 3 dispose : La personne malade a droit au respect de sa dignité. Cette déclaration de principe n’a pas sa place au sein même de la loi.

[231] Confucius, « Oeuvres de Meng-Tzeu » (VII, I, 6) : Il faut que l’homme ait honte de mal faire.

[232] Diodore de Sicile, « Bibliothèque historique » (XII, 21) rapporte un texte qui s’efforçait heureusement de remplacer la sanction pénale par l’humour. Voici les prescriptions de Zaleucos : Une femme libre ne devra pas être accompagnée de plus d’une servante, à moins qu’elle ne soit ivre ; ni sortir de la ville la nuit, à moins qu’elle n’ait un amant ; ni se parer de bijoux d’or ou de vêtements bordés de pourpre, à moins qu’elle ne soit une prostituée.

[233] Rossi, « Traité de droit pénal » Paris 1835 p.514 :La question de la codification consiste à savoir si un système de droit national, développé successivement ; au fur et à mesure des exigences sociales, par quelques lois, si l’on veut, mais essentiellement à l’aide des coutumes, de la doctrine des jurisconsultes et des précédents judiciaires, n’est pas préférable à un système de droit fondé directement par le législateur, moyennant un ensemble plus ou moins volumineux de lois écrites ; en d’autres termes par un Code… Les adversaires de la codification ont eu principalement en vue le droit civil.

[234] Rossi, « Traité de droit pénal » Paris 1835 p.519 : Les codificateurs oublient trop souvent que leurs divisions systématiques, excellentes pour un livre, sont beaucoup moins utiles dans un Code ; que les délits ne se commettent pas, que les causes ne se présentent point dans l’ordre de leurs idées ; qu’un arrangement trop étudié dans le livre de la loi n’est même pas sans danger, car il est impossible de prévoir toutes les conséquences qu’on pourra tirer de cet arrangement.

[235] Bible, Exode 20 : Alors Dieu dit : Je suis Yahvé, ton Dieu… Tu ne tueras pas… Tu ne voleras pas

[236] Déclaration des droits de l’homme de 1789, préambule : L’Assemblée nationale reconnaît et déclare, en présence et sous les auspices de l’Etre suprême, les droits suivants de l’homme et du citoyen.

[237] Fustel de Coulanges, « La cité antique » (III, XI) : Le jour où l’on a commencé à mettre les lois par écrit, c’est dans des livres sacrés qu’on les a consignées, dans les rituels, au milieu des prières et des cérémonies... Plus tard, la loi est sortie des rituels ; on l’a écrite à part ; mais l’usage a continué de la déposer dans un temple, et les prêtres en ont conservé la garde.

[238] Jhering, « L’esprit du droit romain » (Paris 1887), T.III p.23 : Je vois dans le principe d’économie, pour ma part, une des lois vitales de la jurisprudence. Toute jurisprudence qui l’ignore, c’est-à-dire qui ne sait pas économiser les matériaux, est écrasée sous leur masse toujours croissante et succombe sous le poids de sa propre richesse.

[239] Burgelin, note sous Cass. 2e civ. 27 -1- 1993 (D. 1993 190) : A-t-on un jour mesuré ce que coûtait à la collectivité nationale -et aux justiciables- le temps passé par avocats et juges à appliquer et à interpréter des textes mal conçus dès l’origine?

[240] Brissot de Warville, « Théorie des lois criminelles » T.I, p.26 : La simplification, voilà la qualité par excellence de la législation. Malheur aux États dont la législation est compliquée! C’est une machine surchargée de ressorts qui se nuisent par leur multiplicité, le désordre s’y introduit promptement.

Guizot, « Histoire de la civilisation en France » T.II, p.250 : Toutes les fois qu’à une époque quelconque vous verrez se multiplier les lois politiques et les lois de circonstances, tenez pour certain que le Gouvernement est en péril, qu’il a des ennemis et s’en défend, qu’il n’est pas occupé à jouer purement et simplement son rôle public, qu’il ne s’inquiète pas principalement des intérêts sociaux, que ses intérêts personnels le dominent et l’entraînent.

[241] Bacon, « Oeuvres » (Paris 1845) T.I, p.431 n°53 : En prenant la peine de spécifier et d’exprimer chaque cas particulier en termes propres, on se flatte en vain de donner ainsi aux lois plus de certitude ; on ne fait au contraire qu’enfanter une infinité de disputes de mots... Il n’est point de pires filets que les filets des lois, surtout ceux des lois pénales, lorsque, leur nombre étant immense et le temps les ayant rendues inutiles, ce n’est plus une lanterne qui éclaire notre marche, mais un filet qui embarrasse nos pieds.

Filangieri, « Oeuvres » (Paris 1822), p.91 : A peine un désordre se fait-il sentir dans une nation qu’aussitôt on voit apparaître une nouvelle loi. Elle n’a pour objet qu’un seul cas particulier, qui, avec deux ou trois mots de plus ou de moins, aurait pu être compris dans une loi antérieure : mais il semble que, par une destinée fatale, la marche de la législation doive ressembler à celle d’un homme qui court toujours devant lui, sans regarder un seul instant en arrière.

[242] Thomas d’Aquin, « Somme théologique » (I-II, Quest.XCVI, art.6) : Le législateur ne saurait, quelque profonde que fût sa sagesse, prévoir tous les cas particuliers ; il essayerait donc vainement de signaler dans ses prescriptions, toutes les choses qui pourront jamais concourir au but de la loi. Et quand un génie plus qu’humain lui permettrait d’embrasser du regard toutes les conjonctures fortuites, encore devrait-il, pour éviter la confusion, les écarter de ses préceptes.

[243] Jolivet, « Traité de philosophie » T.IV -Morale- (2e éd.) p.124 n°103 : Il faut que les lois ne soient pas trop nombreuses. En se multipliant par trop, elles risquent de devenir oppressives, d’entraver les bonnes volontés et de favoriser la fraude et l’intrigue, c’est-à-dire d’aller contre le bien commun qu’elles sont faites pour assurer.

[244] P.Mazeaud, député, en novembre 1993 : Nous légiférons beaucoup trop et donc mal ; que le Gouvernement nous envoie le moins possible des textes, et des textes généraux. Les dispositions du Code pénal sont d’application générale ; il n’y a pas lieu de créer un délit particulier pour chaque situation.

[245] J. Foyer, Intervention lors des journées d’études de janvier 1995 (Droit pénal avril 1995, suppl.), après avoir cité Tacite écrivant que le foisonnement des lois corrompt la république, expose : La loi pénale foisonne véritablement à l’époque contemporaine, on en fait, on en refait, on réécrit des textes existants, alors qu’il serait préférable de réfléchir quelques minutes avant de se lancer dans de telles innovations.

[246] Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.350 n°143 :On a connu dans l’histoire du droit la difficulté de connaître la loi applicable au temps où elle n’était pas écrite. Nous connaissons une difficulté opposée, celle de la connaître au milieu de tant de textes.

[247] Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.355 n°145 : Le législateur devrait se garder d’introduire dans le texte légal des dispositions infimes, de prévoir toutes les actions et réactions des hommes, toutes les formes des choses.

[248] Mommsen, « Le droit pénal romain » T.II, p.375-376 : L’habitude de rédiger les lois sous forme de solution de cas particuliers masque et altère les notions fondamentales.

[249] Bacon l’avait bien souligné : En prenant peine à spécifier et à exprimer chaque cas particulier en termes propres et convenables, on se flatte en vain de donner ainsi aux lois plus de certitude; on ne fait au contraire par cela même qu’enfanter une infinité de disputes de mots.

[250] Chartier, « La Cour de cassation et l’évolution du droit » (Gaz.Pal. 21 mai 1994, p.8-9) : Plus la loi est longue, plus elle est rigide. En entrant dans les détails, en voulant tout régler par avance au lieu de se contenter de poser fermement les principes, le législateur, loin de faciliter la tâche du juge, la complique ; il multiplie les sources de contentieux, paralyse une interprétation pourtant nécessaire à résoudre des situations qu’il n’a pu prévoir par avance. Rapidement obsolète, la loi doit être modifiée, et ainsi se développe un cycle infernal.

[251] Jhering, « L’esprit du droit romain » T.I p.41 : La vie a de si inépuisables combinaisons, que la casuistique la plus riche d’un code paraîtrait toujours mesquine en présence de ses espèces toujours renouvelées. Au contraire avec un petit nombre d’éléments systématiques et logiques nous pouvons résoudre chaque cas qui se présente. Je pourrais appeler cette structure, l’alphabet du droit. Le rapport qui existe entre un code conçu casuistiquement et un droit réduit à sa forme logique est le même qui existe entre la langue chinoise et la nôtre. Un code casuistique contient une foule de signes pour des cas particuliers déterminés ; un droit réduit à ses éléments logiques nous offre au contraire un alphabet du droit, au moyen duquel nous pouvons déchiffrer toutes les modalités nouvelles de la vie, si extraordinaires qu’elles puissent être.

[252] Guillaume d’Occam : Pluralitas non est ponenda sine neccessitate. Frustra fit per plura quod potest fieri per pauciora. Ce que l’on peut traduire par : Il est préjudiciable d’utiliser un grand nombre de notions, là où un petit nombre suffirait.

[253] Déclaration des droits de l’homme de 1789, art. 8 : La loi ne doit établir que les peines strictement et évidemment nécessaires.

[254] Commission de réforme du droit du Canada (document n°54 p.25) : Si le rôle du droit pénal est de réaffirmer les valeurs fondamentales, il doit donc s’occuper uniquement des « crimes véritables » et non de la pléthore « d’infractions réglementaires » qu’on trouve dans les lois. Notre Code criminel ne devrait contenir que des actions qui sont non seulement punissables mais aussi mauvaises, des actions qui vont à l’encontre des valeurs fondamentales.

[255] Cass.crim. 19 mars 1992 (Bull.crim. n°120 p.317) : L’animal qui se jette spontanément sur les personnes pour les mordre est malfaisant ou féroce.

[256] Jean-Luc, « Le juge d’instruction... » (Gaz.Pal. 1987 II doct.796) : Pourquoi faire systématiquement compliqué lorsque l’on peut faire simple? C’est le drame actuel de notre civilisation et du législateur. Dans le fatras actuel, le juge se perd et le délinquant s’y retrouve.

[257] Montaigne, « Essais » III-13 : L’opinion de Justinien ne ma plaît guère qui pensait par la multitude des lois brider l’autorité des juges… Qu’ont gagné nos législateurs à choisir cent mille espèces et faits particuliers, et à y attacher cent mille lois ?

[258] Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.320 n°128 : La multiplication des délits, la difficulté de les découvrir, l’hésitation à les poursuivre... compromettent le caractère obligatoire de la loi.

Page 350 n°143 : On a connu dans l’histoire du droit la difficulté de connaître la loi applicable, au temps où elle n’était pas écrite. Nous connaissons une difficulté opposée, celle de la connaître au milieu de tant de textes.

Page 409 n°173 : Plus grande est l’abondance des lois et la minutie des règles, plus se développe un esprit de désobéissance qui prend la figure, candide de l’ignorance, ou arrogante du mépris. Le Pouvoir politique n’inspire plus le respect, ni ses actes d’admiration. Certaines règles sont si naïvement inutiles ou inapplicables qu’elles provoquent la moquerie.

[259] E.S. de la Marnierre, « Eléments de méthodologie juridique » (Paris 1976) p.40 : Une législation doit demeurer économe et n’admettre les créations et les réformes, qui sont toujours sources de difficultés d’application, de litiges et de dépenses, qu’autant qu’il soit établi que le résultat souhaité ne peut être atteint d’une autre manière.

[260] Fr.Terré, (Dossiers de la Semaine juridique, février 1996 p.49) : La frénésie administrative et mandarinale aidant, on observe aujourd’hui un pullulement des codes, qui s’ajoute au pullulement des règles beaucoup plus qu’il ne le canalise ou ne remédie à ses défauts. De toute évidence, il y a là un signe de régression du droit.

[261] Hérodote, « Histoires » I-29 : Les Athéniens s’étaient engagés, par serment, à appliquer pendant dix ans au moins les lois que Solon leur imposerait.

[262] Fustel de Coulanges, « La cité antique » (III, XI) : En principe la loi était immuable, puisqu’elle était divine. La pierre où la loi était gravée était inviolable ; tout au plus les moins scrupuleux se croyaient-ils permis de la retourner.

[263] Vittrant, « Théologie morale » (25e éd.) p.27 n°36 : Seules les obligations stables qui s’imposent soit à toute l’humanité, soit au moins à une société complète, dérivent d’une véritable « loi ».

[264] Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.2 n°1 : La longue durée des lois en assure l’observation machinale parce que l’habitude crée la soumission volontaire. La règle de droit devient avec le temps règle de vie.

P.317 n°127 : La technique fondamentale ne suppose pas seulement la généralité de la règle, elle postule aussi sa permanence. Une loi ne doit pas être faite seulement pour les actes et les faits qui se produiront dans les quelques jours ou mois après sa promulgation. Destinée à régler la conduite des hommes, elle atteint l’avenir.

[265] Jolivet, « Traité de philosophie » T.IV -Morale- p.124 n°103 : Les lois positives doivent être stables. Elles sont établies pour le bien public et prescrivent l’emploi de certains moyens généraux. Or le bien public reste toujours le même et les moyens de le réaliser ne changent qu’avec une certaine lenteur.

[266] Thucydide, « Guerre du Péloponèse » III, XXXVII, 3 : Le risque le plus redoutable serait de n’avoir rien de fixe dans nos décisions, de ne pas voir que des lois imparfaites mais immuables rendent une cité plus forte que des lois bien faites mais dépourvues d’autorité propre.

[267] Thomas d’Aquin, « Somme théologique » I-II Quest.97 art.2 : La modification de la loi, en tant que telle, nuit quelque peu au salut commun. Car pour assurer l’observation des lois, l’accoutumance a une puissance incomparable… C’est pourquoi, lorsque la loi est changée, le force coercitive de la loi diminue dans la mesure où l’accoutumance est abolie. C’est pourquoi on ne doit jamais modifier la loi humaine, à moins que l’avantage apporté au bien commun contrebalance le tort qui lui est porté de ce fait.

[268] Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.30 n°10 : L’ordre et la paix supposent l’existence de lois qui par leur nature doivent être stables ; et ils sont d’autant mieux assurés que cette stabilité est plus grande.

Page 183 n°73 : La succession rapide de lois permissives ou prohibitives crée le désordre dans les esprits... Un jour la détention de l’or est jugée coupable, et quelques années après le commerce de l’or est officiel. Comment le détenteur de pièces d’or pourrait-il se sentir coupable de ne pas obéir à une loi qui changera demain.

[269] Sertillanges, « La philosophie des lois » p.63 : Une loi ne se fait pas pour un jour. Il y a au contraire intérêt à ce que son règne soit long, et le législateur doit bien se garder d’y apporter des modifications toutes les fois qu’il entrevoit quelque chose de meilleur à établir. On irait ainsi au désarroi de l’opinion et au désordre dans les affaires... Tout changement apporté à une loi, en tant qu’il rompt l’accoutumance, affaiblit le pouvoir légal.

[270] Aristote, « Politique » (II, 22-23) : Il faut changer certaines lois en certaines circonstances, mais ce changement semble demander beaucoup de prudence. Quand l’amélioration est faible, et comme c’est un mal d’habituer les hommes à abroger les lois à la légère, il est clair qu’il faut tolérer quelques erreurs à la fois des législateurs et des gouvernants.

[271] Bentham, « Théorie des peines et des récompenses » (3e éd., T.I p.434), observe que, de son temps, la peine de la félonie comprenait l’apposition de la marque « T » imprimée au fer chaud sur le gros du pouce gauche. Mais cette partie de la punition est devenue une farce. A présent l’usage est encore d’employer le fer, mais il est froid: on touche sans brûler, il n’y a pas de marque. Le juge préside à cette parodie de la loi; personne ne se plaint, beaucoup de gens approuvent : c’est de l’humanité ; mais il n’en demeure pas moins que la loi est éludée.

[272] J.Foyer, Intervention lors des journées d’études de janvier 1995 (Droit pénal avril 1995, suppl.) : Je ne pense pas qu’il soit heureux de changer les lois lorsque cela n’est point nécessaire. C’est néanmoins ce qui se passe avec une frénésie uniformément accélérée depuis un certain nombre de décennies.<

[273] Diodore de Sicile rapporte l’anecdote suivante : Charondas de Catane avait observé que ceux qui proposaient de réviser les lois étaient si nombreux que l’on aboutissait à une corruption des lois. Il institua en conséquence une loi tout à fait originale : quand on voulait faire réviser une loi on devait, en déposant sa proposition, se présenter le cou passé dans un nœud coulant et rester ainsi jusqu’à décision du peuple. Si l’assemblée acceptait la nouvelle rédaction, son auteur était quitte ; mais si elle la rejetait, il était immédiatement étranglé.

[274] Lecomte du Noüy, « L’homme et sa destinée » p.4 : Une idole étrange est née, et un véritable fétichisme s’est emparé de la foule : le culte de la nouveauté.

[275] Proal, « Le crime et la peine » (4e éd.), p.264 et 536 : Dans les sciences morales, on a remplacé la recherche de la vérité par la recherche de la nouveauté… Or les vieilles vérités morales restent toujours jeunes, parce qu’elles sont éternelles ; tandis que les nouveautés paradoxales, même revêtues d’apparences scientifiques, vieillissent vite.

[276] Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.66 n°24 : On n’a pas le droit de faire des expériences en légiférant. Ce sont des fantaisies législatives qui font trop de mal.

[277] Terré, (Lettre du Juris-classeur de juillet 1995) parle d’une crise profonde, voire d’une décadence accélérée de notre civilisation... La dissolution des mœurs ne provient pas seulement de l’esprit de lucre, mais aussi d’une législation maladive.

[278] Champaud, (Lettre du Juris-classeur de juillet 1995) s’est penché sur « La portée économique de la réforme permanente des textes » : Les coûts normalement induits au plan social par l’inflation législative et réglementaire sont de natures très diverses... En premier lieu vient la croissance du coût de la science juridique ; les budgets « conseils » ont subi de ce fait une constante inflation... En second lieu vient le coût de l’ignorance générée par l’imprévisibilité de la règle applicable et par la complexité de textes pléthoriques et imparfaits. L’inflation du contentieux accompagne celle des lois... Mais les coûts les plus importants, et les plus odieux sans doute, sont ceux qui proviennent des effets pervers de textes de circonstance, adoptés sans maturation préalable.

[279] Montaigne, « Essais » I, 23 et II, 12 : Il y a grand doute, s’il se trouve un profit évident au changement d’une loi reçue. Une législation, c’est comme un bâtiment de diverses pièces jointes ensemble, liées de telle manière qu’il est impossible d’en ébranler une sans que tout le corps ne s’en ressente… Je vous conseille, en vos opinions et discours, la modération et le tempérance, la fuite de la nouveauté et de l’étrangeté. Toutes les voies extravagantes me fâchent.

[280] Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.4 n°1 : Quand je dis que la notion de droit est une notion statique, je n’entends pas par là que les règles n’aient pas changé et ne changeront pas, mais je veux affirmer qu’il est dans leur nature de durer et non de changer.

[281] Thomas d’Aquin, « Somme théologique » (I-II, Question XCVII, art.2) : On ne peut changer les lois sans en affaiblir la force et l’emprise... Il ne faut donc recourir à cette mesure que lorsque l’on peut compenser, d’une autre part, le dommage que l’on porte par là à l’ordre social.

[282] Jhering, « L’esprit du droit romain » T.I p.71 : Le droit réclame pour ses productions de longs espaces de temps... Plus la production du droit, dans un Etat, est facile, rapide, copieuse, plus sa force morale est faible ; plus l’intervalle entre la conception et la naissance est long, plus les douleurs de l’enfantement sont pénibles, et plus le fruit est solide et robuste.

[283] Confucius, « Oeuvres de Meng Tzeu » (II, I, 4). Meng Tzeu dit : Il faut profiter du temps où l’on est en paix pour réviser et perfectionner les lois pénales.

[284]  Ingres. Lettres : Qu’on ne me parle plus de cette maxime absurde: « Il faut du nouveau, il faut suivre son siècle; tout change, tout est changé ! ». Sophisme que tout cela. Est-ce que la nature change ? Est-ce que la lumière et l’air changent ? Est-ce que les passions du coeur humain ont changé depuis Homère ? Il faut suivre son siècle ! Mais si son siècle a tort ?

[285] Cicéron, « Des lois » L.I : La loi est la raison suprême, gravée dans la nature, qui prescrit ce que l’on doit faire et prohibe de qui doit être au contraire évité.

[286] Code de droit canonique, Commentaire de l’Université de Salamanque sur le canon 7 : La promulgation est un élément constitutif de la loi,  mais non le seul, puisqu’il faut considérer aussi un autre présupposé: la rationalité de la loi.

[287] Sertillanges, « La philosophie des lois » p.12-15 : Première pétition de principe: la rationalité du réel, qui est le fondement de la science, dès que celle-ci ne veut pas verser dans un agnosticisme ou un relativisme qu’au fond personne n’admet... Il n’y a de loi véritable que celle dictée par la raison. La volonté lui donne son poids ; mais c’est de la raison qu’elle tient sa valeur directive qui est sa véritable essence.

[288] Gény, « Science et technique en droit privé positif », T.II, p.419 : Le droit, tel que le peuvent dégager la science et la croyance, demeure essentiellement une construction rationnelle, établie sur des éléments fournis par la nature.

[289] Marc Aurèle, « Pensées pour moi-même » V, 14 : La raison et la logique sont des facultés qui se suffisent à elles-mêmes, et aux opérations qui en relèvent. Elles partent d’un point de départ qui leur est propre, et elles marchent tout droit vers le but qui leur est proposé. Voilà pourquoi on parle alors de voie droite. (On croirait entendre Lao Tseu)

[290] Rommen, « Le droit naturel » (Fribourg 1945) p.220 : La loi n’est pas en tout premier lieu acte de volonté, bien qu’elle provienne dans sa réalisation positive d’un acte de volonté du législateur. Dans son contenu, elle doit être une règle de la raison et pour la raison des sujets. Par là seulement, elle mérite en définitive le nom de loi, car une nature raisonnable doit se conformer à la vérité... veritas facit legem.

[291] Sertillanges, « La philosophie des lois » p.17 et 14 : Les lois sont des dictées de raison, relativement à des fins que l’on poursuit et dont il s’agit de trouver les moyens... Quand nous disons que la loi a un caractère rationnel, nous écartons la prétention positiviste qui y voit un simple fait ; mais nous écartons aussi la doctrine de 1789, qui y voit sans plus l’expression de la volonté générale, et, à l’autre extrême, celle des théoriciens de la tyrannie, qui n’y veulent voir que la pure et simple volonté du prince.

[292] Sertillanges, « La philosophie des lois » p.15 : La loi (pénale) est une ordination de raison visant le bien commun et permettant ainsi l’accomplissement des destinées individuelles dans le cadre d’une nation (paisible).

[293] Batiffol, « La philosophie du droit » (Que sais-je ? n°857) p.101, observe que les juristes romains n’ont pas versé dans les extrêmes : S’ils ont affirmé la primauté de la publica utilitas sur les privatorum commoda, ils ont eu aussi le sentiment que les droit existait finalement pour les personnes.

[294] Jestaz, « Le langage et la force contraignante du droit » (in Le langage du droit, Bruxelles 1991, p.69), p.72 : Le droit vit de logique plus que d’intuition. Et les juristes qui bénéficient d’une intuition n’ont de cesse qu’ils ne la justifient en raison.

[295] Ortolan, « Eléments de droit pénal » (4e éd.), T.I, p.7 n°15 : Le droit positif n’est qu’un fait, lorsqu’il est contraire au droit rationnel.

[296] Atias, « Pouvoir et autorités judiciaires » (D.1992 Chr.180): Jamais les juristes dignes de ce nom ne se plient à une décision; ils adhèrent à une opinion fondée en raison.

[297] Sertillanges, « La philosophie des lois » p15 : Là où il n’y a pas de raison, il peut y avoir contrainte, mais il n’y a pas de loi, et la voie est ouverte à toutes les résistances légitimes, qui à vrai dire ont aussi leurs lois.

[298] Commission de réforme du droit du Canada (étude préliminaire n°1.52) observe ainsi que, aussi bien en Common law que sur la base des Codes napoléoniens, le droit du vol n’a pu se développer à l’écart du droit de propriété.

[299]  Haus, rapport de présentation du projet de Code pénal belge (Nypels, T.I p.25) : S’il est vrai qu’un code pénal ne doit pas ressembler à un manuel, il n’est pas moins incontestable qu’il existe entre les diverses parties d’un corps de législation des liaisons nécessaires, des rapports vrais, naturels. Le législateur doit saisir ces rapports, ces liaisons, et classer en conséquence les diverses matières qui forment l’objet d’un code pénal. Il faut donc un ordre, mais un ordre naturel, vrai, qui laisse toutes choses sous leur véritable aspect, qui ne défigure rien, ne mutile rien, n’enchaîne rien par des liaisons arbitraires et dangereuses.

[300] Démosthène, « Contre Timocrate » § 33, cite la loi suivante : Tout athénien pourra demander l’abrogation d’une loi, à condition d’en proposer une autre à la place ; puis l’interprète en ce sens : Vous avez entendu la loi... Elle défend de présenter une loi contraire aux lois établies, sans avoir abrogé la loi antérieure.

[301] Commission de réforme du droit du Canada : Nous avons cherché à éliminer du système actuel toutes les incohérences et tous les illogismes. Les praticiens seront ainsi mieux à même de comprendre l’organisation générale du Code criminel.

[302] Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.348 n°143 : La première difficulté est l’implantation de la loi dans l’ordre juridique existant... En général, le législateur use d’un moyen simple, en déclarant abrogés « tous les textes contraires à la présente loi ». Ce n’est pas là supprimer la difficulté ; la tâche incombe alors au juge et à l’interprète de décider quelles sont les dispositions incompatibles avec la loi nouvelle.

[303] G.Viney, « La responsabilité - conditions » p.766 n°646 : La loi du 7 novembre 1922 (art. 1384 al.2 C.civ.) est une loi de circonstances. Elle a été votée à la demande des assureurs effrayés par la jurisprudence relative à la responsabilité du gardien. Or comme toute loi de circonstances, elle s’est révélée d’une application difficile.

[304] Commission de réforme du droit du Canada (Document 54, p.8) : Le § 450 du Code criminel autorise les agents de la paix à mettre en liberté une personne qu’ils trouvent en possession d’une carte de crédit dont ils savent qu’elle a été volée ; or, cette infraction rend son auteur passible d’une peine d’emprisonnement de dix ans. Pourtant l’agent ne peut relâcher, mais doit amener au fonctionnaire responsable, la personne qu’il trouve en possession d’instruments servant à forcer un appareil à sous ; acte criminel prévu à l’art. 310, à l’égard duquel la peine d’emprisonnement maximale n’est que de deux ans.

[305] Cass.crim. 3 décembre 1980 (Bull.crim. n°333 p. 859) : L’art. L.514-9 du Code du travail édicte « qu’en cas de plainte en prévarication contre les conseillers prud’homme, il est procédé contre eux suivant la forme établie par l’article 681 du Code de procédure pénale »… Or le terme prévarication ne figure dans aucune incrimination pénale… Il n’y a dès lors lieu d’accueillir la requête

[306] Morin, « Répertoire de droit criminel » v°Violences – voies de fait n°2 : Notre Code pénal présente une lacune. Il ne parle que des blessures et coups, mais non des violences légères qui ont lieu sans coups et blessures. Cependant ces violences peuvent être fort désagréables à ceux qui en sont l’objet. Seront-elles impunies , par cela qu’elles se sont arrêtées là où aurait commencé le délit ? Ne peut-on pas appliquer l’art. 605 du Code de brumaire ? C’est la doctrine émise par Merlin.

[307] Cass.crim. 14 avril 1821 (Bull.crim. n°61 p.164) : Les voies de fait et violences légères n’étant l’objet d’aucune disposition du Code pénal de 1810, ni d’aucune autre loi postérieure à celles du 22 juillet 1791 et du 3 brumaire an IV, les dispositions qui s’y rapportent dans lesdites lois sont formellement maintenues et les tribunaux sont tenus de continuer à les observer et de les faire exécuter.

[308] Desportes et Le Gunehec, « Le nouveau droit pénal » T.I (6e éd.), p.483 n°591 : Il peut pourtant parfaitement se concevoir que les dirigeants d’une entreprise paient un homme de main pour commettre un assassinat dans le cadre d’une affaire de racket. Tout n’est qu’une question de probabilité… Le principe de spécialité présente par ailleurs l’inconvénient d’obliger le législateur à s’interroger, pour chaque infraction, sur l’opportunité de prévoir ou non la responsabilité pénale des personnes morales. Cette tâche est, sinon impossible, du moins extrêmement longue à mener à bien. Elle peut en outre être source d’erreurs, comme le démontre l’examen de la liste des infractions pour lesquelles cette responsabilité a été prévue.

[309] Trib.pol. Toulouse 2 mars 1901 (Gaz.Pal. 1897-1902 v°Voies de fait n°1) : Le fait de jeter sur quelqu’un une substance connue vulgairement sous le nom de « poil à gratter » constitue une violence légère de la compétence du Tribunal de police.

[310] Cass.crim. 10 novembre 1992 (Gaz.Pal. 1993 I Chr.224/232) retient cette contravention à l’encontre de deux prévenus qui, pour empêcher un conducteur de taxi de partir, avaient pris son véhicule « en tenaille » avec leurs voitures durant vingt minutes.

[311] Domat, « Les lois civiles dans leur ordre naturel » (Livre préliminaire, I, II 22-23) : Dans les lois qui permettent, on tire la conséquence du plus au moins... Dans les lois qui défendent, on tire la conséquence du moins au plus... Ainsi, ceux qui sont déclarés indignes de quelque charge ou de quelque honneur, sont à plus forte raison indignes d’une plus grande charge, et d’un honneur plus considérable.

[312] Télétexte, janvier 2001, en donne un exemple : Au moins neuf personnes sont mortes dans une discothèque près de Lima, la nuit de Noël. Un mouvement de panique avait été provoqué par un jet de gaz lacrymogène lancé par des inconnus vers les danseurs. Les victimes ont péri étouffées en tentant de rejoindre la sortie.

[313] Cass.crim. 4 août 1877 (D. 1878 I 287). Décision rendue dans une espèce où un individu s’était livré à des attouchements impudiques sur une mère et sa fille, mais où il était inconcevable, vu la faiblesse de l’atteinte, de saisir la Cour d’assises. Les tribunaux ont été contraints de dire que chacune des victimes avait été atteinte dans sa pudeur, non par les caresses reçues, mais « par le spectacle » des attouchements subis par l’autre.

[314] Garçon, « Code pénal annoté (1e éd.) art. 360 n°20 : La loi a voulu punir la profanation du cadavre lui-même ; c’est la mort et non l’inhumation qui donne au corps sa consécration et il est impossible que la loi, qui protège l’homme pendant la vie, et qui protège sa dépouille lorsqu’elle est mise au tombeau, ait entendu laisser sans répression l’outrage adressé à ses restes depuis l’instant de la mort jusqu’à ce que la tombe se soit refermée sur lui.

[315] Trib.corr. Seine 4 juin 1875 (D.1876 II 113) : Il y a lieu, dans l’esprit de l’article 360, de considérer comme une sépulture le lit qui renferme les restes d’un mort, alors surtout que le corps est enseveli dans les linges qui doivent à tout jamais le couvrir.

[316] Jhering, « L’esprit du droit romain », T.I, p.54 : La facilité d’application exerce sur le développement logique du droit une influence déterminante. Elle contraint souvent les idées juridiques à abandonner une partie de leur pureté primitive, pour revêtir une forme qui les rend plus facilement maniables en pratique.

[317] Jhering, « L’esprit du droit romain », T.I, p.55 : L’idée de la réalisibilité formelle du droit est un principe étranger à la logique interne des notions juridiques, qui en modifie ou en entrave souvent le libre développement. Ce principe oblige à rechercher, pour les distinctions et les notions internes, des critères extérieurs aussi adéquats que possible, en un mot il conduit à établir une symptomatique du droit.

[318] Gousset, « Théologie morale » (11e éd.) T.I, p.35 n°84-85 : C’est la loi qui est faite pour l’homme, et non l’homme pour la loi. Tout législateur considère d’abord quels sont les sujets ; ensuite il leur donne la loi qui leur convient.

[319] Ripert, « Les forces créatrices du droit »p.319 n°128 : Le législateur doit se préoccuper de l’observation de la loi qu’il édicte. Si la loi peut être impunément violée, elle est inutile, et permet seulement le mauvais exemple d’une désobéissance impunie.

[320] Platon, « Les lois » (VII, 788) : Il serait maladroit de faire des lois touchant la vie privée ; car leur inobservation échappe à l’attention du public... Or c’est un ferment de corruption d’instituer des lois qui ne sont pas appliquées : par de petites infractions fréquemment répétées, les hommes s’accoutument à agir contrairement à la règle.

[321] Marty et Raynaud, « Droit civil » T.I n°61 : Les présomptions sont un procédé très caractéristique de l’abstraction et de l’artifice juridique. Ce procédé consiste en effet à décider non sur la base d’une réalité établie, mais en se fondant sur une probabilité ou même une possibilité plus ou moins grande.

[322] Blackstone, « Commentaires sur les lois anglaises » T.VI, p.243 : Les procédures criminelles sont simples et régulières, d’autant que la loi n’y admet point de fictions, comme dans les causes civiles, car il s’y agit plus immédiatement de la vie, de la liberté et de la sécurité des personnes.

[323] Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.353 n°144 : Il faut se méfier d’une habileté technique trop grande. Elle permet de dissimuler la violation des principes et elle introduit dans la loi un élément artificiel qui en modifie le sens et la portée. C’est une ruse du législateur.

[324] J. & A-M. Larguier, « Droit pénal spécial » (9e éd.) p.87, observent justement que de la sorte la loi pénale protège le « chez soi » ; que cette notion de domicile est propre au droit pénal : c’est l’habitation, non la propriété, qui est protégée.

[325] Merle et Vitu, « Traité de droit criminel » T. (7e éd.), p.796 n°631 : L’ordonnance du 2 février 1945 maintient la majorité pénale à 18 ans révolus au jour de l’infraction, supprime la question du discernement, et soumet en règle générale tous les mineurs à des « mesures de protection » ce qui implique la proclamation du principe de l’irresponsabilité pénale des mineurs.

[326] Swift, « Les voyages de Gulliver » : A Brobdingnad, les lois sont exprimées dans les termes les plus clairs et les plus simples, et ces peuples ne sont ni assez vifs ni assez ingénieux pour y trouver plusieurs sens ; c’est d’ailleurs un crime capital d’écrire un commentaire sur aucune loi.

[327] Mimin, « Le style des jugements » 4e éd. n°52 : L’hermétisme a pu aider au succès de quelques œuvres poétiques ; on admettra difficilement qu’un document judiciaire garde, en une ou plusieurs de ses parties, un sens inintelligible. Voir les exemples à ne pas suivre.

[328] Vauvenargues, « Réflexions et maximes » : La clarté orne les pensées profondes ; l’obscurité est le royaume de l’erreur.

[329] Hegel, « Principes de philosophie du droit » : Si les règles des droits coutumiers arrivent à être rassemblées dans une collection... cette collection aura un caractère informe, vague, incomplet. Ce qui la distinguera surtout de ce qu’on appelle vraiment un code, c’est que les vrais codes conçoivent par la pensée et expriment les principes du droit dans leur universalité, et par suite dans leur précision.

[330] Fabre, « Souvenirs entomologiques » : La clarté est la souveraine politesse de qui manie la plume.

[331] Hegel, « Principes de philosophie du droit » n°215 : Ensevelir les lois sous un imposant apparat de livres savants, de recueils de jurisprudence, d’opinions de juristes et de coutumes... de sorte que la connaissance du droit en vigueur ne soit accessible qu’à ceux qui s’instruisent spécialement constitue une injustice.

[332] Montesquieu, « De l’esprit des lois » (L.XXIX, Chap.XVI) : Les lois ne doivent point être subtiles : elles sont faites pour des gens de médiocre entendement ; elles ne sont point un art de logique, mais la raison simple d’un père de famille... Le style en doit être concis.

[333] Confucius, cité par un disciple dans le « Yantie Lun » : Un peuple perdu dans un labyrinthe de règlements ne peut éviter de les transgresser; aussi, dans le souci de ne pas l’égarer, le bon souverain fait la loi lumineuse comme le soleil et la lune, large et unie comme la grand’route. Les sujets des régions les plus reculées peuvent en connaître tous les articles, la cuisinière la plus obtuse sait de quelles fautes elle doit se garder.

[334] Merle et Vitu, « Traité de droit criminel » TI (6e éd.) p.271 n°196 : Dans le domaine du droit pénal est tenue pour un principe général, qui a valeur constitutionnelle et auquel le législateur et le pouvoir réglementaire ne sauraient se soustraire, l’exigence de promulguer des textes clairs et précis, conséquence du principe de la légalité criminelle, faute de quoi la règle de droit criminel ne posséderait pas l’effet intimidant que l’on attend d’elle et engendrerait une incertitude dangereuse pour les libertés individuelles.

[335] Démosthène approuvait la règle prescrivant que les lois fussent rédigées dans un style simple et clair, autrement les ignorants, déroutés, se trouveraient en état d’infériorité par rapport à des adversaires possédant l’ensemble de la législation.

[336]Confucius, « Les entretiens » (XIII, 3). On demanda au Maître : - « Si le prince de Wei vous sollicitait pour régler avec vous les affaires publiques, à quoi donneriez-vous votre premier soin? ». Il répondit : - « A rendre à chaque chose son vrai nom. Car si les noms ne conviennent pas aux choses il y a confusion dans le langage... l’harmonie est négligée, les châtiments ne sont plus proportionnés aux fautes et le peuple ne sait plus où mettre la main ou le pied ».

[337] Carbonnier, « L’hypothèse de non-droit » (Séminaire Liège 1977) p.303 : La loi a pour première fonction de procurer la sécurité à l’homme. Parce qu’elle est clarté, netteté, brutalité peut-être, elle dissipe les anxiétés liées aux conflits… Parce qu’elle est permanence, emprise sur le temps, elle protège chacun contre l’inconnu de l’univers, la fluidité du cours des choses ; elle lui délimite un espace d’ordre et de stabilité.

[338] Marc Aurèle, « Pensées pour moi-même » (IV, XXXIII) : A quoi faut-il porter tous nos soins ? A ceci, seulement : une pensée conforme à la justice, une activité dévouée au bien commun, un langage qui ne trompe jamais.

[339] Jean-Paul II, « Lettre aux familles » n°13 : Notre époque est une époque de crise des concepts...Les termes « personne » et « droits de la personne » expriment-ils vraiment ce que par nature ils signifient ?

[340] Orwell, dans son roman « 1984 » : La Novlangue a été inventée pour répondre aux besoins du socialisme anglais… Son but était, non seulement de fournir un mode d’expression aux idées générales et aux habitudes mentales des socialistes, mais de rendre impossible tout autre mode de pensée. Il était entendu que, quand le Novlangue serait une fois pour toute adopté, une idée hérétique -c’est-à-dire s’écartant des principes du socialisme- serait littéralement impensable, du moins dans le mesure ou la pensée dépend des mots.

[341] Smith et Hogan, « Criminal law » (Londres 7e éd.) p.553 : Tout emploi, ou menace d’emploi, de la force contre une personne suffit à caractériser le vol avec violence. Toutefois, la « force » n’a pas été définie, et dans l’opinion judiciaire dominante, ce terme est considéré comme un mot de l’anglais courant dont le sens doit être déterminé par la jury. Mais aucun jury ne pourrait raisonnablement considérer que le léger contact réalisé par un pickpocket relève de la notion de violence.

[342] Montaigne, « Essais » (I, 23) : Quelle chose peut être plus étrange que de voir un peuple obligé de suivre des lois ni écrites ni publiées dans sa langue. Je sais bon gré à la fortune que ce fut un gentilhomme gascon, et de mon pays, qui le premier s’opposa à Charlemagne nous voulant donner des lois latines.

[343] Ordonnance de Villers-Cotterêts, art. 111 : Pour qu’il n’y ait plus de doute sur l’intelligence des arrêts, nous voulons dorénavant que tous arrêts et autres quelconques actes de justice soient enregistrés et délivrés aux parties en langage maternel français et non autrement.

[344] Clerc, « Introduction à l’étude du droit pénal suisse » (Lausanne 1942) p.23 : Si nul n’est censé ignorer la loi, du moins n’est-on pas tenu de connaître les trois langues officielles. Ce serait un scandale de condamner à Genève, un Genevois qui se croyait dans la légalité au regard de la version française du Code pénal et qu’on détromperait à l’aide du texte allemand.

[345] Marat, dans son « Plan de législation criminelle » (éd.Paris 1790) p.27, soulignait déjà : Il importe qu’il n’y ait rien d’obscur, d’incertain, d’arbitraire, dans l’idée qu’on se fait des délits et des peines : le Code criminel ne saurait être trop précis.

[346] J-H.Robert, « Droit pénal général » (4e éd.) p.121 : Le principe de légalité est méconnu quand une incrimination est rédigée de manière tellement vague qu’elle peut désigner un très grand nombre de comportements, dont certains n’ont, selon la conscience commune, aucun caractère répréhensible. De telles incriminations font peser une menace pénale indéfinie sur la collectivité ; elles sont source de tyrannie et aussi d’arbitraire.

[347] Jeandidier, « Droit pénal général » (2e éd.), p.83 n°82 : Le principe de la légalité impose au législateur l’élaboration de textes clairs et précis. Il est évident qu’une incrimination vague ôte toute garantie aux citoyens et les laisse en particulier à la merci de l’arbitraire du juge.

[348] Malaurie et Aynès, « Droit civil – Introduction générale » n°44 : Les caractères d’abstraction, de généralité et de permanence confèrent à la règle de droit une prévisibilité : les sujets de droit peuvent la prévoir et ainsi organiser leur comportement. C’est la condition de la sécurité juridique et de la liberté.

[349] Conseil constitutionnel 19-20 janv. 1981 (Gaz.Pal. 1981 I Lég.57) : Aux termes de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée ; il en résulte la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire.

[350] Cass.crim. 19 octobre 1821 (S.1821 I 397) : Les peines ne peuvent être établies par des expressions équivoques.

Cass.crim. 1er février 1990 (Gaz.Pal. 1990 I 398) : Toute infraction doit être définie en des termes clairs et précis pour exclure l’arbitraire et permettre au prévenu de connaître exactement la nature et la cause de l’accusation portée contre lui.

[351] Cour européenne des droits de l’homme 25 mai 1993 (Gaz.Pal. 13 juillet 1993 p.26-27) : Une incrimination doit être clairement définie par la loi. Cette condition se trouve remplie lorsque l’individu peut savoir, à partir du libellé de la clause pertinente et, au besoin, à l’aide de son interprétation par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité.

[352] Fr.Terré, La lutte contre les sectes (D. 20 juillet 2000) observe que l’expression de « manipulation mentale » ne relève pas des catégories qui correspondent à l’interprétation stricte de la loi pénale.

[353] Trib.corr. Toulouse 30 octobre 1995 (D. 1996 101), saisi d’un fait d’assistance à une personne entrée irrégulièrement en France : Face à l’imprécision de la loi pénale, il convient de l’interpréter à la lueur des principes généraux du droit… Sur la base de ces principes, une interprétation large est à exclure.

[354] Code annamite de Gia Long, art. 42, commentaire : Si le nouveau décret est plus sévère, que la faute ait été commise avant le décret et soit jugée après sa promulgation, on ne peut appliquer le nouveau décret et suivre la législation plus sévère.

[355] Démosthène, « contre Timocrate » (§75), mettant en regard dictature, arbitraire et rétroactivité, d’une part; démocratie, légalisme et non-rétroactivité, d’autre part : Les lois n’édictent des ordres que pour l’avenir.

[356] Bacon, dans son « Traité sur la justice universelle », a ces formules : Nous n’aimons pas à voir Janus au milieu des lois. Moneat lex, priusquam feriat.

Glanville Williams, « Criminal law », (Londres 1953) p.439 : La deuxième conséquence du principe de la légalité criminelle est l’interdiction des lois pénales rétroactives.

[357] Von Liszt, « Traité de droit pénal allemand », T.I p.136 : Les prescriptions du droit pénal s’appliquent aux actes commis pendant qu’elles sont en vigueur, jamais elles ne s’appliquent à ceux commis avant ou après cette période.

[358] Benjamin Constant, « Politique constitutionnelle », T. I, p.289) : Il est nécessaire d’indiquer les caractères qui font qu’une loi n’est pas une loi : la rétroactivité est le premier de ces caractères.

Constitution du 24 juin 1793, préambule art. 14 : Nul ne doit être puni qu’en vertu d’une loi promulguée antérieurement au délit. La loi qui punirait les délits commis avant qu’elle existât serait une tyrannie ; l’effet rétroactif donné à la loi serait un crime.

[359] R. & P. Garraud, « Précis de droit criminel » (15e éd.) p.120 n°49 : Le législateur n’incrimine et ne punit que pour l’avenir. Ce concept limite le pouvoir de l’Etat dans ses rapports avec la liberté de l’individu.

[360] Merle et Vitu, « Traité de droit criminel » T.I 7e éd., p.341 n°252 : Le principe de la légalité criminelle et celui de la non-rétroactivité ont une origine historique commune ; il sont l’un et l’autre l’expression de cette considération qu’il faut protéger les individus contre l’arbitraire du pouvoir, et que la sécurité de chacun serait compromise par les lois auxquelles on donnerait une portée rétroactive.

[361] Vittrant, « Théologie morale » (25e éd.) p.35 n°55 : La loi est faite pour imposer une obligation; comme telle elle régit l’avenir.

[362] Déclaration universelle des droits de l’homme, de l’O.N.U.: Article 11 (al. 2) - Nul ne sera condamné pour des actions ou omissions qui, au moment où elles ont été commises, ne constituaient pas un acte délictueux d’après le droit national ou international.

[363] Convention européenne des droits de l’homme, art.7 : Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction pénale d’après le droit national ou international.

[364] Code annamite de Gia Long. Sous l’article 42, le traducteur (Philastre) rapporte cette annotation d’un légiste chinois : Si le nouveau décret est plus doux, quoique la faute soit commise avant sa promulgation, on doit appliquer le nouveau décret, plus libéral.

[365] Pacte international relatif aux droits civils et politiques, art.15 : Si, postérieurement à une infraction, la loi prévoit l’application d’une peine plus légère, le délinquant doit en bénéficier.

[366] Hobbes, « Le citoyen, ou les fondements de la politique » XIV-13 : La connaissance des lois dépend du législateur qui doit en faire la promulgation, sans laquelle ce titre ne leur conviendrait pas. Il n’y a pas loi si la volonté du législateur n’est pas déclarée.

[367] Von Liszt, « Traité de droit pénal allemand » (Paris 1911) T.I p.129 : La décision prise, mais non promulguée, n’est pas une loi.

[368] Thomas d’Aquin, « Somme théologique » I-II Q.90 art.4 : Pour que la loi obtienne force obligatoire, ce qui est le propre de la loi, il faut qu’elle soit appliquée aux hommes qui doivent être régis par elle. Or une telle application se réalise par le fait que la loi est portée à la connaissance des intéressés par la promulgation.

[369] Cass.crim. 6 février 1874 (S. 1874 1 281) : C’est la publication même qui rend obligatoires les lois.

Cass.crim. 23 novembre 1935 (Bull.crim. n°134) : Sont dépourvues de force obligatoire les dispositions des lois ou décrets qui n’ont pas été, par leur publication dans les formes légales, portées à la connaissance des citoyens.

[370] Poulet, « Histoire du droit criminel à Liège » : Au XIIIe siècle, on peut dire que l’incertitude des traditions juridiques était un véritable élément de despotisme en faveur des classes dominantes. A Liège notamment, un corps d’échevins inamovibles, seul gardien et seul interprète d’une loi qui n’était écrite nulle part et qui n’était pas connue de la masse, dominait étroitement cette masse.

On comprit alors qu’il était nécessaire de dresser une sorte de Code pénal régulier, qui protégeât en même temps les riches et les pauvres, les petits et les grands, les forts et les faibles.

[371]Aubaret, dans son introduction au Code annamite, écrit : En Cochinchine, les coupables ignorent constamment la loi ou la règle qui les punit, et le peuple ne sait que par ouï-dire, à quelles peines il s’expose en commettant un délit. Toutes les personnes interrogées sur la raison qui a pu conduire les mandarins à s’approprier ainsi exclusivement la connaissance des lois répondent naïvement et sans aucune aigreur que c’est pour prévenir les discussions. Il ne faut donc pas s’étonner de l’ascendant extraordinaire d’une classe peu nombreuse et qui juge sans appel. Ce qui prouverait du reste le grand intérêt qu’apportent les mandarins à cette possession exclusive du Code, c’est la rareté extrême de cet ouvrage.

[372] Cicéron, « Traité des lois » 18 : C’est l’ignorance plutôt que la connaissance du droit qui cause les procès.

[373] Ferrière, « Dictionnaire de droit », à propos de l’édit d’Henri III sur le recel de grossesse et d’accouchement : Afin que cette ordonnance ne pût être ignorée d’aucune fille ou femme, il enjoignit aux Curés de la publier aux prônes de leurs messes paroissiales de trois mois en trois mois.

Règlement de la police parisienne du 22 décembre 1541. Ce texte s’achève en ces termes : Afin qu’aucun ne puisse prétendre cause d’ignorance, la Cour ordonne que le présent arrêt et règlement sera lu et publié au parc civil du Châtelet de Paris, l’audience tenant, et à son de trompe et cri public, par les carrefours de ladite ville et les faubourgs d’icelle.

[374] Garcillasso de la Véga, « Histoire des Incas » (T.III p.24), signale qu’une voie de la capitale s’appelait la rue Rimacpampa « ce qui signifie la place qui parle, parce que c’était dans cette rue que les Incas faisaient publier leurs édits. Les ordonnances étaient publiées en certains temps de l’année afin que les habitants ne prétendissent les ignorer et qu’ils se missent en devoir de les exécuter ».

Il indique par ailleurs (T.II p.431) : « L’Inca Pachacutec ordonna que les paysans et les ouvriers qui travaillaient à la campagne vinssent à la ville et au marché de neuf en neuf jours afin d’y voir et entendre les choses que l’Inca et son conseil auraient établies ».

[375] Blackstone, « Commentaires sur les lois anglaises » (T.I, p.222), rappelle qu’un statut d’Edouard I relatif à la Grande Charte ordonnait « d’en envoyer des copies à toutes les églises et cathédrales, et d’en faire la lecture au peuple deux fois par an ».

[376] Jolivet, « Traité de philosophie » T.IV -Morale- (2e éd.) p.93 n°77 : La loi doit être promulguée, sans quoi elle ne pourrait obliger. Elle est en effet essentiellement une règle qui s’adresse avant tout à la raison, et elle ne peut être obéie qu’autant qu’elle est suffisamment connue.

[377] Bertaut, « Le directeur des confesseurs » (Lyon 1674) p.61, se plaçant dans une optique purement spiritualiste, enseignait que : La publication est une condition essentielle à la loi, sans laquelle elle n’oblige point.

[378] Domat, « Traité des lois » (Paris 1689,) Chap.XI, n°47 : Les lois arbitraires n’obligent et n’ont leur effet qu’après qu’elles ont été publiées ; les lois naturelles ont leur effet indépendamment de toute publication.

[379] Bentham, « Principes du Code pénal » : Les lois qui ne concernent que certains lieux, comme les marchés, les spectacles, les endroits publics doivent être affichées dans les places mêmes où l’on a besoin qu’elles soient présentes à l’esprit des citoyens.

[380] Commission de réforme du droit du Canada, Etude préliminaire (3.19) : La Codification doit permettre de fournir, au public et au monde judiciaire, des règles de droit facilement accessibles, qui puissent être connues de façon commode et être comprises à leur simple lecture sans avoir à recourir à des techniciens, à des commentaires, à des compilations de jurisprudence ou à des recherches fastidieuses de précédents.

[381] Guizot, « Histoire de la civilisation en France » T.III p.304, a très heureusement souligné la nécessité d’une dissection de la matière : Pour étudier, l’esprit humain est obligé de diviser, de décomposer ; il n’apprend rien que successivement et par parties. Ce sera ensuite l’œuvre de l’imagination et de la raison de reconstruire l’édifice démoli par le scalpel scientifique. . . Ainsi l’exige la faiblesse de l’esprit humain.

[382] Jhering, « L’esprit du droit romain » (Paris 1877) T.I p.37, nous indique la méthode à suivre : Le système, en matière de droit comme dans toute autre branche de la connaissance, ne doit pas être un ordre artificiellement appliqué à l’objet, mais un ordre que l’on extrait du fond même de l’objet... Qui dit système, dit ordonnance interne de la chose même.