[Page d'accueil][Table des rubriques][Ouvrages de l'auteur]["La loi pénale"][Introduction générale au droit criminel]

 

INTRODUCTION GéNéRALE AU DROIT criminel

1 -  A l’origine, la vengeance.  Une atteinte à un intérêt individuel, familial ou public suscite, dans un milieu social encore fruste, une réaction violente qui relève de la vengeance plutôt que de la justice. Dans sa tragédie « Les chœphores », Eschyle fait dire au chœur :

Qu’à une injure réponde une autre injure,

La loi suprême en fait l’obligation;

Qu’à un meurtre réponde un autre meurtre,

L’antique coutume le prescrit.

S’exerçant sans limite, la vengeance[1] donne lieu à un enchaînement de représailles sans fin[2]. Aussi ne peut-elle être considérée comme la première phase du droit criminel. Pour Jhering, elle n’est rien d’autre que le chaos qui précède l’apparition du droit[3].

Quels que soient les progrès que nous ayons faits, avec l’aide de la religion[4], il ne faut pas se cacher que l’instinct de vengeance, qui s’exprime parfois par la pratique du lynchage[5], ne disparaît jamais entièrement[6].

Sous la Révolution de 1789, le législateur appelait encore l’accusateur public « le vengeur des lois », et le bourreau « le vengeur du peuple ». L’individu qui, le 9 octobre 1934, assassina Alexandre 1er de Serbie sur la Canebière à Marseille, fut lynché par la foule et mourut avant même son arrivée à l’hôpital. Toute humaine qu’elle soit[7], une telle réaction de colère appelle la plus vive réprobation puisqu’elle trouble l’ordre social[8].

2 -  La loi du talion.  Par suite, l’une des premières tâches d’une autorité publique en voie d’installation va consister à endiguer cette réaction instinctive de vengeance. Tel a été le rôle historique de la loi du talion, adoptée par le Code d’Hammourabi[9], et reprise par l’Ancien Testament[10] : Tu donneras vie pour vie, oeil pour oeil, dent pour dent, main pour main, pied pour pied, brûlure pour brûlure, meurtrissure pour meurtrissure, plaie pour plaie .

Lorsque Thésée entreprit de fédérer la Grèce attique, il dut la nettoyer des brigands qui l’infestaient. Pour ce faire, il leur infligea un sort semblable à celui qu’ils avaient coutume de faire subir à leurs victimes : puisque Procuste étendait sur une sorte de lit les voyageurs qu’il avait capturés, puis distendait ou raccourcissait leurs membres afin de les mettre à la mesure de cette couche, c’est ainsi qu’il fut mis à mort[11]. Héraclès agit de même : chargé de tuer Diomède à qui l’on reprochait de nourrir ses juments avec la chair des naufragés, il le fit dévorer par celles-ci[12].

La loi du talion constitue assurément un premier pas vers le droit criminel, puisqu’elle bride la vengeance dans son ampleur et qu’elle la réglemente dans son exercice. Son empreinte a d’ailleurs été remarquablement durable. Dans notre Ancien droit, encore, elle dictait parfois la peine infligée au condamné : celui qui avait incendié une maison située en ville mourait sur le bûcher[13].

Un nouveau pas est accompli lorsque l’autorité publique intervient pour modérer une sanction si rigoureuse qu’elle affaiblit la communauté : un guerrier auquel on a coupé la main ou le pied est évidemment un guerrier perdu pour la cité. Mieux vaut pour le groupe social que la victime se satisfasse du versement d’une raisonnable indemnité. D’abord, on l’y invitera; ensuite, on le lui imposera. C’est le système des compositions[14], soit volontaires, soit légales, observé notamment par la loi salique[15], qui tarifait chaque atteinte avec précision : pour un coup de bâton non suivi d’effusion de sang, trois sous ; pour des coups donnés avec le poing fermé, neuf sous ; pour des coups portés à la tête qui mettent le cerveau à nu, quinze sous ; pour avoir traité quelqu’un de pédéraste, quinze sous ; pour avoir qualifié de prostituée une femme honnête, quarante-cinq sous. On trouve encore des traces de cette technique dans certains droits contemporains[16].

3 -  L’apparition du droit pénal.  Un nouveau pas est fait lorsque le Prince, et lui seul, se voit reconnaître le droit de punir[17] ; tel était déjà le cas sous notre Ancien droit[18]. Puisque c’est alors l’Etat qui rend la justice, il devient formellement interdit aux simples particuliers de se constituer en tribunal et de s’instituer juges pour prononcer une sanction de nature pénale[19].

A plus forte raison, il n’est plus permis aujourd’hui de se faire justice à soi-même[20] et encore moins de chercher à se venger[21]. Depuis le droit romain[22] la déesse de la Vengeance, Némésis, s’est effacée devant la déesse de la Justice, Thémis[23].

De plus, puisque la règle pénale dépend désormais de l’Etat, et revêt par suite un caractère d’ordre public, les victimes perdent le droit de s’entendre avec leur agresseur et de lui éviter des poursuites[24]. Pour les puissants de ce monde, c’en est fini d’espérer échapper aux lois pénales en menaçant leurs victimes de représailles pour le cas où elles oseraient se tourner vers les tribunaux.

De même, puisque la loi pénale s’impose à tous dans l’intérêt général, il n’est plus possible d’accepter d’être victime d’une infraction[25]. Lorsque d’Anthès tua Pouchkine en duel il commit un meurtre, et ne pouvait arguer que sa victime avait accepté l’éventualité de sa propre mort.

On peut encore noter qu’il devient illicite, tant de s’engager à commettre une infraction, que de s’assurer quant à sa responsabilité pénale[26] (pratique au demeurant fort dangereuse pour la sécurité publique[27]) ou d’exercer un recours en garantie contre un mandataire ; selon la vieille formule de Loysel : Tous délits sont personnels; et en crime n’y a point de garant.

Mais il reste une étape à franchir. Un droit criminel n’est véritablement constitué qu’à partir du moment où, se refusant à manifester une confiance aveugle envers leurs propres agents[28], les pouvoirs publics édictent un corps de règles qui visent à encadrer leurs prérogatives[29].

Le droit criminel apparaît ainsi comme la branche du droit qui tend à garantir le respect des principaux intérêts privés, familiaux et publics, tout en protégeant les citoyens contre des poursuites, un jugement et une condamnation arbitraires.

Le bien fondé de cette définition apparaît lorsque l’on observe que, après l’assassinat pur et simple, le moyen le plus expéditif dont dispose un gouvernement despotique pour éliminer les opposants politiques consiste à les déclarer « hors la loi pénale », soit en tant qu’ennemis publics ne pouvant prétendre aux garanties légales[30], soit en tant que malades mentaux relevant des asiles psychiatriques et non des tribunaux répressifs. De manière générale, la mise en sommeil des règles du droit criminel instaure le règne de l’arbitraire[31].

4 -  Plan de l’introduction.  L’histoire du droit et le droit comparé enseignent que les diverses législations oscillent entre deux conceptions extrêmes qui voient dans la justice criminelle, soit une gardienne inflexible de l’ordre social, soit une protectrice ombrageuse des intérêts individuels. Le premier système relève de la philosophie socialiste, le second de la philosophie anarchiste.

Très heureusement la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, d’inspiration franchement libérale[32], cherche à établir une synthèse de ces deux systèmes primaires afin de cumuler leurs avantages propres et de remédier à leurs inconvénients respectifs.

C’est pourquoi nous allons nous efforcer, d’abord de donner un aperçu de ces deux doctrines élémentaires, ensuite d’esquisser une formule de synthèse.

§ 1 -  LA JUstice criminelle

gardienne de l’ordre social

5 -  La primauté absolue de l’intérêt social.  Sous sa forme pure, la conception autoritaire rejette toute idée de législation pénale[33]. Pour elle, l’adoption d’un code pénal ou de procédure pénale apparaît comme une faiblesse à l’égard de la délinquance. Au XIXe siècle Garofalo, porte-parole des criminologues, intitulait son chapitre consacré aux règles d’instruction criminelle découlant de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 : « Les lois protectrices du crime ». Il y soutenait que la législation issue de la période libérale de la Révolution française était condamnable, car elle donnait aux criminels des armes contre la société en les aidant, soit à échapper aux poursuites, soit à entraver l’action des tribunaux, soit à retarder l’exécution des condamnations.

C’est évidemment de cette doctrine répressive que s’inspirent les législateurs qui voient[34] dans le droit criminel une législation de police permettant d’assurer le maintien de l’ordre social[35].On peut ainsi lire, dans l’introduction du Code annamite des Lé, que les lois pénales constituent un instrument auxiliaire du Gouvernement, et que les peines représentent les meilleures armes pour châtier les vices comme pour assurer le respect des prescriptions légales[36]. L’intérêt de la société l’emporte alors sur les intérêts privés, au point que les magistrats répressifs se trouvent chargés d’assurer la stabilité du corps social[37], éventuellement au détriment des droits individuels.

C’est sur cette doctrine que repose la législation des États totalitaires[38], lesquels réunissent d’ailleurs très souvent les trois fonctions législative, judiciaire et exécutive entre les mains, tantôt du Prince[39], comme le montrait autrefois la pratique des lettres de cachet[40], tantôt du Parti au pouvoir, comme on a pu le voir lors des « procès de Moscou » sous la dictature communiste[41].

Ont parfaitement illustré cette manière de voir, Machiavel d’abord : « Partout où il s’agit du bien de l’Etat, on ne doit pas se laisser conduire par les notions de justice ou d’injustice » ; Saint-Just ensuite : « Il faut être juste ; mais au lieu de l’être conséquemment à l’intérêt particulier, il faut l’être conséquemment à l’intérêt public ». Tout récemment encore, Fidel Castro a répliqué à Jorge Valls, qui refusait d’accuser un innocent auquel on pouvait seulement reprocher d’être un opposant politique : « Ce n’est pas son innocence qui compte, mais le résultat politique de son exécution. C’est pour le bien de l’Etat »[42].

Pour justifier ce pouvoir souverain, l’autorité publique tentent d’asseoir l’autorité des juges en leur conférant l’auréole de l’infaillibilité. Leur foi spirituelle ou leur appartenance politique[43] est présentée comme garante d’une bonne justice : un juge, inspiré par Dieu ou suivant une doctrine philosophique parfaite, ne saurait commettre d’erreur[44]. Ainsi, le Tribunal du Saint-Office avait pris pour devise : Dresse-toi, Seigneur, afin de juger ta propre cause.

Dans le but d’échapper au reproche de partialité que son rôle de gardien de l’ordre social lui attire inévitablement, le juge est parfois tenté de proclamer qu’il agit moins dans l’intérêt général que dans l’intérêt bien compris du prévenu. Si ce dernier s’est éloigné du droit chemin, s’il a donné dans l’hérésie ou le déviationnisme, c’est par l’effet d’une aberration mentale appelant un traitement. Le délinquant est un malade, et le juge son médecin[45] ; on ne saurait plus alors parler de sanction pénale, mais plutôt de traitement médical[46]. Or, là où il n’y a plus de sanction, il n’y a plus de défense ; et là où il n’y a pas de défense, il ne saurait y avoir de droits de la défense.

A -  Principes découlant de cette conception

6 -  La conception autoritaire et les règles de fond.  Un système juridique qui place au premier rang de ses préoccupations la défense de l’ordre social se trouve naturellement conduit à déclarer délictueuse toute atteinte effective à l’ordre public. Il sanctionne même la simple menace[47], n’existerait-elle que dans l’esprit d’un dirigeant paranoïaque[48]. Tel était le fondement de l’ostracisme athénien : Thémistocle fut banni pour avoir commis l’imprudence, en se faisant élever des statues, de dévoiler ses ambitions politiques avant d’avoir obtenu suffisamment d’appuis[49].

Dans cette conception, indifférente à la moralité ou immoralité des actes accomplis par l’agent, les délits revêtent un caractère objectif[50]. Aux premiers temps du droit, par exemple, le meurtre est caractérisé par tout homicide commis hors l’état de légitime défense ; peu importe que l’acte dommageable ait été intentionnel, volontaire, involontaire ou même accidentel : en toute hypothèse, son auteur est considéré comme un meurtrier[51].

Un jeune chinois causa la mort de son père en lui faisant prendre un médicament normalement bénéfique ; le malheureux n’échappa au bourreau que par l’intervention de l’Empereur, qui lui accorda sa grâce. Au XIIIe siècle encore, en Angleterre, l’homme qui causait la mort d’autrui par simple accident devait solliciter le pardon royal pour être relaxé. Même le droit contemporain connaît des délits de ce type, notamment dans des domaines sensibles tels que l’environnement[52].

Déjà de nature objective, ces infractions présentent en outre un caractère indéterminé. Afin de ne pas gêner les magistrats dans leur mission de protection de la société et des intérêts privés majeurs[53], le législateur se garde bien d’enfermer les incriminations dans des limites précises[54]. N’en donnant qu’une idée approximative, il laisse aux tribunaux le soin de faire évoluer leur domaine en fonction des besoins présents de l’ordre public.

C’est de cette doctrine que relèvent naturellement les délits politiques[55] tels que le crime de lèse-Majesté[56] et le crime d’Etat[57], le crime de lèse-Révolution[58] et le crime de contre-Révolution[59]. L’indistinct halo qui les entoure laisse toute liberté d’action aux organes répressifs. Un marchand de Londres en fit autrefois la triste expérience. Il avait pris pour enseigne une couronne ; afin, disait-il plaisamment, que mon fils se trouve être « héritier de la couronne ». Malheureusement pour lui, la Couronne d’Angleterre ne goûta pas cette forme d’humour. Aussi les juges le condamnèrent-ils à mort pour crime de lèse-Majesté.

Dans ce climat répressif, le législateur ne s’en tient là : il autorise en outre les juges à sanctionner des actes qu’il n’a pas songé à incriminer[60]. Ainsi, l’article 16 du Code pénal soviétique de 1926, puis la loi nazie du 28 juin 1935, autorisèrent expressément les juges à raisonner par analogie et à punir les auteurs d’actes, non interdits par la loi à l’époque des faits, mais socialement dangereux au regard « d’une saine mentalité populaire ». Dans le même esprit, on tient alors pour légitime l’application rétroactive des lois pénales[61].

Cette doctrine permet par ailleurs de retenir la responsabilité collective[62], la responsabilité familiale et même la responsabilité pénale du fait d’autrui. Ainsi, le 3 mars 1996, après un attentat à Jérusalem, le Premier ministre israélien a annoncé que, désormais, la maison familiale des terroristes serait détruite. En France, dans la législation industrielle, les chefs d’entreprises sont a priori tenus pour responsables des infractions de police commises dans leur établissement.

Enfin, dans cette logique, le législateur abandonne aux juges du fond le soin de déterminer la sanction la plus adaptée aux particularités du cas d’espèce[63], avec une faveur marquée pour les peines exemplaires[64]. L’imagination parfois surprenante des magistrats peut alors se donner libre cours. Au XVIIIe siècle, à défaut de loi pénale en matière de bigamie, on condamnait les coupables à être exposés au carcan, les hommes avec autant de quenouilles qu’ils avaient eu de femmes, les femmes avec autant de chapeaux qu’elles avaient eu de maris.

7 -  La conception autoritaire et les règles de forme.  La procédure en accord avec la conception autoritaire du droit criminel est dite inquisitoriale. On la présente généralement comme revêtant un triple caractère secret, écrit et non-contradictoire[65], mais ce n’est que par opposition aux principes régissant la procédure accusatoire, que nous décrirons plus loin. En réalité la pure procédure inquisitoriale est tout simplement caractérisée par l’absence de formes[66]; elle échappe par là même à toute analyse scientifique[67].

Cette procédure constitue bien évidemment une remarquable machine de guerre pour le pouvoir politique qui l’adopte. C’est pourquoi elle fut retenue par la papauté lors de sa lutte contre les hérésies albigeoise et vaudoise ; c’est pourquoi les hommes politiques recourent régulièrement à elle quand ils entendent faire triompher la « raison d’Etat »[68].

En 1278, Pierre de la Brosse, ancien favori de Philippe le Hardi, jugé par une Commission composée du duc de Bourgogne, du duc de Brabant et du comte d’Artois, fut pendu à la suite d’une procédure si secrète que l’on n’a jamais su quel motif de droit avait été retenu. Tout récemment, en Irlande, la Cour criminelle chargée de juger les exactions commises par l’armée révolutionnaire irlandaise et par les milices protestantes élaborait elle-même ses règles de la procédure.

Les traits saillants de la procédure inquisitoriale doivent toutefois d’être mis en lumière, en raison de leurs dangers pour l’accusé.

D’abord le juge bénéficie de la compétence la plus étendue[69], il peut se saisir lui-même de faits dont il prend connaissance, et il instruit l’affaire selon la procédure qui lui semble la plus adéquate[70]. Bien plus, sa compétence n’est pas limitée aux agissements matériels du prévenu ; elle s’étend à la personnalité de ce dernier[71]. Si elles viennent à être découvertes, ses pensées les plus secrètes peuvent entraîner sa condamnation : un gentilhomme à l’article de la mort avait reconnu avoir eu la pensée d’assassiner Henri II ; quand il eut recouvré la santé, le Parlement le condamna à être décapité aux Halles.

D’autre part l’accusateur public est réputé infaillible du fait de son dévouement à l’intérêt social. Aussi estime-t-on qu’il y a peu de chances pour qu’il commette l’erreur de poursuivre un innocent ; une présomption de culpabilité pèse alors logiquement sur le défendeur[72].

Le prévenu éprouvera en outre les plus grandes difficultés à trouver un conseil judiciaire : tout avocat qui acceptera de lui apporter son soutien fera en effet figure de complice[73]. Dans l’Edit de persécution édicté pour les Pays-Bas, Charles Quint décida que quiconque plaiderait en faveur des protestants serait passible des peines frappant ces derniers. Malesherbes, avocat de Louis XVI, suivit de peu, avec une grande partie de sa famille, son malheureux prince sur l’échafaud. En 1938 à Moscou, lors du « procès des droitiers », les vingt et un accusés renoncèrent tous à bénéficier de l’assistance d’un avocat[74].

Le prévenu ne peut pas non plus envisager citer des témoins à décharge. En effet, qui aurait le front de contredire l’accusation, risquerait fort de passer de la barre des témoins au banc des accusés. C’est ce qui arriva, le 19 messidor an II, au geôlier Lesenne : interrogé sur le point de savoir s’il avait eu vent de la « conspiration des prisons », pour laquelle soixante accusés comparaissaient ce jour là devant le Tribunal révolutionnaire, il répondit qu’il n’avait jamais entendu parler de rien de tel ; Fouquier-Tinville le fit immédiatement arrêter pour faux témoignage.

A la fin de ce survol, il convient de souligner que, toujours en raison du caractère sacré de leur mission, les juges vont jusqu’à exiger de l’accusé, qu’il contribue à la recherche de la « vérité », donc qu’il confesse ses péchés, ou qu’il fasse son autocritique[75]. Seuls un aveu complet, un repentir sincère, une abjuration même[76], lui laissent un espoir de clémence.

Camille Desmoulins a finement écrit[77] : Ce sont les despotes maladroits qui se servent de baïonnettes ; l’art de la tyrannie est de faire la même chose avec des juges.

B -  Critique de cette conception

8 -  Critique de la conception autoritaire.  La doctrine qui place l’intérêt social au premier rang des intérêts qu’il appartient au droit criminel de protéger nous paraît justifiée en son principe, tant il est vrai que l’on ne peut concevoir de protéger les intérêts privés que dans la mesure où l’ordre social règne déjà[78].

Le problème que pose cette doctrine provient des abus qu’elle est de nature à engendrer, du fait que ce sont des organes publics qui se trouvent chargés de dire quand l’intérêt public est suffisamment pressant pour que les intérêts privés y soient sacrifiés. Dans ces conditions, la dérive totalitaire menace à chaque pas[79].

D’un point de général, on observera d’abord qu’il est dangereux d’accorder trop de pouvoirs à de simples êtres humains qui, même quand ils s’efforcent de s’élever au niveau de la fonction qui leur a été confiée, risquent ne pas arriver à dominer leurs passions ou à vaincre leur peur, peuvent ne pas conserver à chaque instant leur équilibre physique ou mental, et peuvent même ne pas posséder une connaissance suffisante des techniques indispensables à l’exercice de leur mission. On ne saurait à l’évidence confier un pouvoir absolu aux juges[80].

La situation s’aggrave encore lorsqu’un pouvoir totalitaire cherche à couvrir ses menées sous le voile d’un procès pénal classique[81], en s’appuyant sur des magistrats à sa dévotion[82]. Au XIXe siècle, de dangereux rêveurs ont soutenu que les progrès du genre humain rendaient caduques de telles pratiques et permettaient de balayer ces craintes pour l’avenir[83]. L’histoire récentes leur a apporté un cinglant démenti, avec notamment les « procès de Moscou »,. Il y aura toujours des ambitieux ou des fanatiques en quête de pouvoir absolu[84].

Tout aussi dangereuse apparaît la confusion sur une seule tête des deux fonctions de juge protégeant la société et de médecin du prévenu[85]. Elle conduit inévitablement à la négation de la notion de défense[86] et, par conséquent, à la négation de l’existence de droits de la défense[87]. Le premier procès de Jeanne d’Arc s’ouvrit par cette déclaration liminaire du Président : « Nous dîmes à Jeanne que tous les assesseurs entendaient procéder avec elle en toute piété et mansuétude... en cherchant non pas vengeance ou punition corporelle, mais son instruction et son retour à la voie de la vérité et du salut ». En présence de magistrats si attentionnés, si prévenants, si paternels, que faire d’autre que de s’incliner et se soumettre à leur bon vouloir ?

Quant au fond [88], il est à l’évidence périlleux d’abandonner aux magistrats le pouvoir de modeler les incriminations,et d’étendre éventuellement leur champ d’application à l’espèce présente, soit sous l’empire de pressions extérieures, soit en en raison de leurs convictions propres. Laisser aux juges le choix des sanctions n’est guère moins risqué : d’abord, certains tribunaux risquent de céder à la facilité en faisant prévaloir la répression sur la prévention[89]; d’autre part on peut craindre une inégalité de traitement entre les justiciables selon qu’ils comparaîtront devant telle ou telle juridiction. Et quelles étranges sentences ne risque-t-on pas de relever ? En 1126, pour avoir vendu de la viande un vendredi, un boucher de Laon fut condamné par l'Évêque à porter publiquement une morue, lors de la prochaine procession,.

La procédure inquisitoire encourt, elle aussi, de graves reproches. Est-il raisonnable de laisser les juges se saisir eux-mêmes, alors que l’on sait qu’ils ne retiendront une affaire que dans les cas où ils estimeront a priori devoir entrer en condamnation ? Est-il heureux de faire peser sur le prévenu une présomption de culpabilité, qui faussera inévitablement le déroulement de l’instruction ? Est-il juste de priver d’avocat un prévenu qui se trouve déjà en position d’infériorité par rapport à un accusateur public professionnel[90]? Est-il de bonne technique d’affranchir les juges de toute règle d’instruction, plutôt que de leur imposer un raisonnement scientifique rigoureux[91]? Ces critiques n’empêchèrent pas la procédure inquisitoire de se maintenir en France, sous une forme modérée, de l’ordonnance de Villers-Cotterêts jusqu’à la Révolution.

Les écrivains du XVIIIe siècle, notamment Voltaire, ne lui ménagèrent pas leurs attaques. C’est même de cette époque que date la naissance de la science criminelle, qui va au-delà de la simple description (menée avec une remarquable connaissance de la nature humaine) à laquelle se bornait jusqu’alors la doctrine. Deux ouvrages diffusés peu avant la Révolution méritent d’être détachés : le « Traité des délits et des peines » de Beccaria[92], généreux mais superficiel, et le « Traité de législation pénale » de Bentham[93], rigoureux mais technique.

Au demeurant, l’intérêt bien compris du pouvoir politique est-il de régner par la schlague ? Avec Lao-Tseu, il nous semble préférable de dire : On gouverne un royaume par la justice.

§ 2 -  LA JUstice criminelle

gardienne des libertés individuelles

9 -  Le fondement de la conception libérale.  C’est le doute sur l’infaillibilité des pouvoirs publics et de leurs représentants qui inspire la conception libérale voire anarchiste. Les magistrats répressifs sont ici envisagés en tant qu’êtres humains sujets à l’erreur comme les autres ; en sorte que la sagesse invite à restreindre leurs pouvoirs aux limites de la fonction dont ils sont investis[94].

Au magistrat souverain doté de tous les pouvoirs que nous venons de rencontrer, succède le juge serviteur de la loi[95] et simple arbitre impartial entre l’accusation et la défense[96].

A - Principes découlant de cette conception

10 -  La conception libérale et les règles de fond.  Un législateur soucieux de garantir les libertés individuelles doit commencer par définir avec le plus grand soin les agissements auxquels il entend attacher une sanction pénale. L’application scrupuleuse de cette règle s’impose si l’on veut que les citoyens connaissent précisément les limites du licite et de l’illicite, et qu’ils sachent dès lors exactement dans quel cadre il leur est permis d’agir en toute liberté[97].

Lorsque, le 10 février 1820, l’État de Louisiane chargea Livingstone de rédiger un projet de Code pénal, il lui prescrivit expressément d’élaborer un texte désignant tous les délits punissables par la loi, les définissant en termes clairs et précis, et indiquant la peine applicable à chaque délit.

En second lieu, le Parlement doit prendre comme base d’incrimination, non plus la notion objective d’acte matériellement dommageable, qui facilite la tâche de l’accusation, mais la notion subjective d’acte intentionnellement dommageable[98], qui permet l’exercice des droits de la défense. Toutes les législations respectueuses des droits individuels évoluent en ce sens[99]; elles ne laissent guère subsister d’incriminations objectives que sur le terrain des intérêts juridiques majeurs et dans le domaine des contraventions de police.

A ces infractions subjectives correspond tout naturellement une responsabilité strictement individuelle. Dans ce cadre nul ne peut être condamné en raison d’un acte délictueux commis par autrui, qu’il s’agisse d’un parent[100] ou d’un employé.

En ce qui concerne les sanctions, cette doctrine impose d’abord au législateur de procéder avec la plus grande précision. Son idéal paraît consister en l’établissement de barèmes tirés au cordeau[101] ; à chaque fait dommageable doit correspondre une peine ; nulle individualisation judiciaire n’est prévue. Rédigé pendant la phase libérale de la Révolution, le Code pénal du 25 septembre 1791 relevait de cette conception : il punissait par exemple le vol avec violence de dix années de fers, le vol sur un grand chemin de quatorze années de fers, le vol avec effraction de huit années de fers, le vol de ruches de quatre années de détention... Il précisait tout aussi exactement les effets de chaque circonstance aggravante et de chaque cause d’atténuation de la sanction.

De son côté, le tribunal doit s’en tenir à la peine prévue par les textes en vigueur à la date des faits[102]. Bien plus, aucune possibilité d’adaptation de la sanction ne lui est ouverte[103], car dans un système légaliste les particularités de l’espèce ne sauraient être prises en considération[104]. Encore doit-il prendre soin dans son jugement de viser précisément le texte dont il fait application, pour que l’on ne puisse lui adresser le reproche d’arbitraire[105].

11 -  La conception libérale et les règles de forme.  Ici, le tribunal doit scrupuleusement suivre les règles minutieuses qui caractérisent la procédure accusatoire. Essentiellement légaliste, elle a été conçue dans le but de protéger les citoyens contre les arrestations arbitraires aussi bien que contre les simulacres de procès[106]. Dans une étude sur la preuve en droit canadien, le professeur Lamer a souligné qu’en Angleterre la bataille des libertés s’est gagnée, non par de solennelles proclamations de principes, mais par de simples garanties procédurales[107].

Ainsi, un tribunal ne peut juger une affaire qui ne relevait pas de sa compétence à l’époque où les faits reprochés ont été accomplis[108]. De plus, loin de pouvoir se saisir lui-même, il doit attendre de l’être, soit par un simple citoyen exerçant l’action populaire[109], soit par une victime (publique ou privée) exerçant l’action civile.

Les règles régissant la procédure accusatoire, justement qualifiées de « logique pratique » par l’italien Nicolini, se situent sur deux plans. Les unes imposent une méthode de raisonnement fixant l’ordre dans lequel les différentes questions doivent être examinées. Les autres précisent les formes qui doivent être observées à chaque moment de l’instruction.

D’abord, le tribunal est invité à suivre une méthode de raisonnement conçue pour faire obstacle aux emportement : 1°/ obligatoirement saisi par l’accusation de faits qu’elle affirme tomber sous le coup de telle loi pénale, il doit commencer par vérifier tant l’existence de ces faits que l’applicabilité de cette loi, puis contrôler la coïncidence entre les deux[110] ; 2°/ s’il apparaît qu’une infraction a bien été commise, alors il lui appartient de s’interroger sur l’éventuelle responsabilité du prévenu ; 3°/ dans l’affirmative, il doit lui appliquer la peine prévue par le législateur[111].

Tel est par exemple le régime applicable en France pour les infractions incriminées par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Que l’accusation ne soit pas suivie par le juge sur la qualification des faits suffit à imposer un acquittement irrévocable[112].

Ensuite, l’instruction sur l’existence des faits obéit à des règles précises. Dans ce type de procédure, le juge ne joue pas un rôle moteur ; il apparaît plutôt comme un arbitre chargé de veiller de près au bon déroulement d’une procédure impartiale[113], publique[114], orale et contradictoire dont les principaux acteurs sont l’accusateur et de défendeur.

Celui sur qui pèse la charge d’ouvrir les débats est évidemment l’accusateur : ayant cité en justice un citoyen a priori honorable, il lui appartient de détruire la présomption d’innocence dont ce dernier peut se prévaloir[115]. Réponse de la défense, réplique du demandeur, riposte de l’accusé qui devra nécessairement avoir le dernier mot, vont alors se succéder sous le contrôle du juge qui veillera à ce que chaque partie puisse s’exprimer et à ce qu’aucun des acteurs de cette joute oratoire n’use d’armes déloyales. Le respect des droits de la défense apparaît ici comme la règle d’or[116].

Contrairement à ce qui se passait dans notre Ancien droit, après la clôture des débats le tribunal statue par une décision motivée[117]. Il doit naturellement s’en tenir aux faits qui ont été dénoncés dans l’acte d’accusation[118], et sur lesquels le prévenu a été appelé à se défendre[119].

B -  Critique de cette conception

12 -  Les faiblesses de la conception libérale.  Quelque attirance que l’on éprouve à l’égard de cette procédure (que l’on aimerait se voir appliquer si l’on venait à être traduit en justice), force est de reconnaître qu’elle présente des faiblesses. Fin connaisseur de la nature humaine, Balzac disait du légalisme qu’il favorisait les « friponneries sociales ».

La règle selon laquelle un acte ne saurait être reproché à son auteur, quand il n’était pas incriminé par une loi en vigueur au jour des faits, n’encourt pas la critique. Sans doute arrive-t-il qu’un malfaiteur parvienne à se faufiler entre deux textes d’incrimination pour commettre impunément un délit, mais la gravité de telles situations ne doit pas être surestimée : la victime peut toujours se tourner vers les juges civils, et une intervention législative permet de vite resserrer le filet des lois. A vrai dire, dans une société héritière d’une vaste expérience ces lacunes législatives sont rares, et le plus souvent justifiées par des obstacles techniques.

Beaucoup plus discutable apparaît la technique des peines fixes, qui impose aux juges d’appliquer des sanctions fixées dans l’abstrait, et qui leur interdit de prendre en considération, tant les particularités de l’espèce que la personnalité du coupable[120]. Ce défaut nous heurte depuis que la doctrine positiviste a invité les juges à examiner la situation individuelle et sociale du délinquant. Sans doute Lombroso[121] et Ferri[122] ont-ils dangereusement méconnu l’importance des règles juridiques, en tant qu’instruments protecteurs des droits individuels, mais ils ont eu le mérite de rappeler que l’examen des faits constitue un moyen plus qu’une fin, et que la sanction pénale doit tendre, non seulement au maintien de l’ordre public, mais encore à la réinsertion sociale du prévenu.

Sur le plan des règles de procédure, la technique de l’instruction accusatoire n’est pas à l’abri de la critique en dépit de l’aura de sympathie qui l’entoure, surtout à notre époque. D’abord, les positivistes ont commis l’erreur de partir de l’idée qu’un juge s’appuyant sur la médecine serait infaillible ; l’expérience montre qu’il n’en est rien, car la médecine est moins une science qu’un art, et les médecins peuvent s’égarer ou se laisser tromper par plus habiles qu’eux.

Mais surtout, d’expérience, la prépondérance donnée à l’action populaire inquiète. D’un côté, elle favorise des poursuites injustifiées[123], inspirées par la haine ressentie par les médiocres à l’encontre de ceux qui leur sont supérieurs[124]: ce sont les accusations haineuses de Marat, traitant Lavoisier « d’apprenti chimiste », parce qu’il ne s’était pas extasié sur ses prétendues découvertes, qui envoyèrent à la guillotine le père de la chimie moderne. De l’autre, subordonner le déclenchement des poursuites à l’initiative privée se révèle décevant : plus un personnage est puissant, moins il se trouvera de personnes assez téméraires pour le citer en justice[125]. Si Gilles de Retz put assassiner tant d’enfants pendant quatorze ans, c’est que personne n’osa se porter accusateur contre un si puissant personnage ; il fallut la présence concomitante à Nantes de l’évêque et du duc de Bretagne, tous deux ennemis jurés du Maréchal, pour que des poursuites fussent enfin déclenchées.

De surcroît, une instruction accusatoire est périlleuse pour le plaignant de bonne foi, qui risque d’être lui-même condamné s’il ne parvient pas à faire la preuve du bien fondé de son action[126]. Enfin ce type de procédure pèche trop souvent par inefficacité[127] : si Stavisky, poursuivi dès 1926 pour vol de titres, n’avait pas réussi à faire traîner en longueur l’instruction dirigée contre lui à l’aide de notes, de mémoires et de demandes de remise, il n’aurait pas pu monter en 1935 sa monumentale escroquerie du Crédit municipal de Bayonne; scandale qui emporta la Troisième République.

Une procédure de jugement strictement orale, publique et contradictoire, ne permet pas de faire la lumière sur des affaires particulièrement épineuses[128], ou sur des dossiers aussi délicats que ceux que l’on peut rencontrer en matière de corruption politique ou de fraude économique. Du fait de la masse des documents à étudier, et des précautions prises au départ par les malfaiteurs, de telles affaires supposent le passage par une phase d’instruction préparatoire écrite.

La pérennité d’une procédure accusatoire passe par la recherche de moyens propres à en éliminer les faiblesses : notamment par l’élaboration de techniques permettant, d’abord aux représentants du pouvoir exécutif d’assurer la défense de la société, ensuite aux membres du pouvoir judiciaire de faire échec à la floraison des moyens dilatoires paralysant l’exercice des poursuites.

L’abus des règles protégeant le prévenu au détriment des plaignants peut en effet conduire au réveil de la vengeance privée, ou à la création de brigades de la mort comme au Brésil. Dans ses souvenirs de Chine le père Huc rapporte que, des mandarins ayant renoncé à lutter contre une bande de voleurs particulièrement déterminés, un simple villageois forma une association qui se réunit à l’occasion d’un banquet dont un bœuf fit les frais. La Société du Vieux Taureau était née. Elle se fixa pour objectif la lutte contre les malandrins de tout poil et retint les moyens les plus énergiques pour parvenir à ses fins ; elle atteignit son but au point d’être reconnue par les pouvoirs publics[129].

Mais une semblable réaction ne constitue pas la règle. Le plus souvent le renoncement de l’autorité mène le pays à l’anarchie[130] ; puis l’anarchie conduit à la dictature, comme l’observait déjà Démosthène (Contre Timocrate, § 154) : C’est de cette façon, m’a-t-on dit, que, dans le passé déjà, la démocratie fut renversée : on commença par réduire les tribunaux à l’impuissance.

§ 3 -  Les principes de synthèse

13 -  Les variations du droit pénal.  Subordonnée à d’innombrables facteurs variant dans le temps comme dans l’espace, produit de cet organisme en perpétuelle évolution qu’est une société humaine, la législation pénale ne saurait présenter un caractère universel et immuable[131]. Il fallait toute la suffisance d’un Brissot pour écrire, dans la préface de sa « Théorie des lois criminelles » : Après avoir épuisé presque tous les codes, observé toutes les Constitutions, je dessinai un plan de Code pénal propre à tous les climats et même à tous les Gouvernements.

En réalité, comme nous le verrons dans le chapitre préliminaire, les législations criminelles diffèrent très sensiblement selon les conditions géographiques, historiques, religieuses, sociologiques, humaines et politiques[132] dans lesquelles se trouvent les nations intéressées. Les lois d’un peuple plein de la sève turbulente de la jeunesse diffèrent inévitablement de celles qui conviennent à un peuple rassis, n’aspirant plus qu’à couler des jours paisibles.

Il convient cependant d’observer que le droit ne varie pas de manière uniforme en ses différentes branches. Dans sa partie consacrée aux délits, il change sensiblement selon les lieux et  époques : la législation suisse lutte contre les risques d’avalanches, là où la néerlandaise se soucie du risque d’inondation. Notre Ancien droit prescrivait aux personnes de se grouper en corporations, la Révolution le leur interdit, et la législation contemporaine affirme la liberté d’association.

En revanche les parties du droit criminel qui concernent, soit l’art de faire des lois, soit les techniques de recherche de la vérité, font preuve d’une remarquable stabilité du fait qu’elles découlent d’une nature humaine étonnamment constante à travers les siècles. Excès idéologiques mis à part, les divergences que l’on observe apparaissent comme des tentatives maladroites effectuées dans la recherche d’un équilibre entre les deux systèmes primaires décrits ci-dessus.

L’évolution de la science criminelle se caractérise en effet par une synthèse toujours plus poussée entre le souci de protéger l’ordre social et l’intérêt général, d’une part, et la volonté de préserver les intérêts privés et les libertés individuelles, d’autre part. Les pénalistes classiques[133], formés à l’école de la Déclaration des droits de l’homme de 1789[134], et les théoriciens d’un socialisme juridique[135], affirment également agir en ce sens[136].

Dans la conception libérale, qui a culminé avec l’adoption de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, une législation n’est recevable que si elle fait raisonnablement obstacle à l’arbitraire, tout en permettant une protection efficace de l’ordre social. On le constate lors de chaque grand débat, tel celui portant sur les écoutes téléphoniques[137].

14 -  Les difficiles progrès de la science criminelle.  Malheureusement, la connaissance des règles rationnelles de la science criminelle ne progresse qu’avec une désespérante lenteur[138], tant il est vrai qu’en cette matière émotionnelle les idées fausses mais flatteuses se diffusent plus aisément que les vérités scientifiques[139].

Partagée entre des théoriciens, qui donnaient la priorité aux problèmes philosophiques[140], et des documentalistes, qui se bornaient à brosser le tableau du droit criminel local[141], la doctrine classique a sous-estimé l’importance  des techniques fondamentales. Plus grave, depuis que l’Europe s’est coupée de ses racines juridiques et chrétiennes en reniant le droit romain et le droit canonique, la science du droit a dégénéré, selon la formule de Jhering, en « Jurisprudence locale ».

Parmi les sciences humaines la science criminelle est pourtant celle qui possède les meilleures de possibilités de développements : l’histoire et le droit comparé lui offrent en effet une ample moisson de faits individuels et sociaux, matériaux de base à la recherche scientifique[142]. Ce réservoir d’expériences permet de dégager des règles dont la rigueur ne le cède en rien à celles posées par les sciences dites exactes ; il montre d’ailleurs une surprenante convergence, à travers le temps et par delà les mers, des systèmes juridiques établis dans les Nations qui sont parvenues au même stade de civilisation[143].

On doit d’autant plus souhaiter que la doctrine pénale s’attache à l’approfondissement des techniques juridiques[144] que la mise en œuvre de la Convention européenne des droits de l’homme suppose un affinement de nos outils juridiques, permettant de satisfaire aux besoins de peuples que l’histoire a séparés mais qui n’en ont pas moins des racines communes[145].

Malheureusement la place publique est trop souvent occupée, soit par des idéologues qui prétendent changer la nature humaine, soit par des praticiens qui affectent un souverain mépris à l’égard de la théorie. A leurs yeux rien ne sert de connaître les ressorts profonds de la matière ; pour les premiers il importe seulement de faire triompher leurs idées, pour les seconds il suffit largement d’appliquer les recettes de la profession[146].

Contribuent aux retards de la science criminelle, les vaniteux[147] qui pontifient dans une matière dont ils ne soupçonnent guère la difficulté[148]. Leur modèle est Danton, proférant à la tribune de la Convention le 22 septembre 1792 : La justice doit se rendre par les simples lois de la raison. N’ayant pas une vue d’ensemble de la matière, ils négligent les délicats équilibres à obtenir[149]. Amateurs non avertis des techniques juridiques, ils ignorent tout à la fois les conséquences que la logique interne de la matière fera produire à leurs inventions[150], et les conflits qui surgiront immanquablement entre celles-ci et les autres branches du droit[151].

Dans ces conditions on ne saurait être surpris de constater que, loin de revêtir un caractère constant et régulier, les progrès du droit criminel évoquent plutôt les oscillations d’un pendule. Ainsi, l’arbitraire (ou du moins prétendu tel) de l’Ancien droit suscita le Code exagérément légaliste de 1791[152]. En revanche, le légalisme relatif qui nous régit depuis la Révolution secrète actuellement la nostalgie de l’individualisation judiciaire. Ce retour vers l’arbitraire[153] ne laisse pas d’inquiéter ; d’autant qu’il parait, tantôt inconscient[154], tantôt nourri de l’illusion que les progrès des sciences nous font accéder à un niveau de civilisation où les juges se trouveront à l’abri de l’erreur. Il y a 2.500 ans, Hérodote relevait déjà le combat perpétuel entre le juste et l’injuste.

15 -  La recherche d’un point d’équilibre.  Il est clair que le problème majeur du droit criminel consiste à concilier les deux conceptions primaires décrites ci-dessus, donc à trouver le point d’équilibre préconisé par les plus grands philosophes, de Confucius[155] à Aristote[156], en passant par Platon[157]. Les crimes politiques de ce siècle n’ont fait que confirmer cette nécessité[158].

S’il est délicat de fournir une réponse satisfaisante, c’est parce que l’on ne saurait se borner à faire coexister les deux techniques. Lorsque les légistes pontificaux instituèrent les Tribunaux chargés de la défense de la foi, ils leur permirent d’user indifféremment, soit de la procédure accusatoire, soit de la procédure inquisitoire. Que se passa-t-il ? Les juges firent naturellement prévaloir la seconde, parce qu’elle leur laissait toute liberté d’action[159].

Il en fut de même en droit chinois classique, où le légalisme imposé aux tribunaux coexistait avec le pouvoir arbitraire de l’empereur. Pour s’emparer de la fortune d’un petit-neveu âgé de cinq ans, un certain Li fit mourir son jeune parent. Ayant observé qu’aucun texte ne visait cette situation, puisque la loi condamnait le meurtre d’un supérieur par un inférieur mais avait négligé l’hypothèse inverse, le Tribunal ne put que proposer l’acquittement, et transmit le dossier à l’Empereur. Non lié par les textes, celui-ci décréta que ce fait méritait la mort, et fit exécuter le meurtrier. Sans doute le souverain eut-il raison en équité ; mais il n’en demeure pas moins que l’arbitraire l’avait emporté sur les procédures légalistes[160].

Pour protéger celles-ci contre la force d’expansion de l’arbitraire, il faut décider, d’une part que les juges doivent en principe s’en tenir aux lois, d’autre part que le législateur et l’exécutif ne sont pas autorisés à intervenir dans les procédures en cours : d’où le principe de la séparation des fonctions législative et judiciaire (A). Les développements précédents nous ont par ailleurs conduit, d’abord à observer que le souci de protection des droits de la défense impose aux juges à partir des faits (B), ensuite à demander au législateur de consacrer la responsabilité individuelle (C).

A -  Le principe de la séparation des fonctions législative et judiciaire

16 -  la distinction des fonctions législative et judiciaire.  De même que la morale[161] le droit peut s’énoncer, soit de manière abstraite, à partir de situations générales et impersonnelles, soit de manière concrète, sur un cas particulier concernant un fait spécial et une personne précise. Dans la première hypothèse on édicte une règle de droit, dans la seconde on rend un jugement[162]. Les militaires diraient que la première dépend de la stratégie, la seconde de la tactique. A la fonction législative répond la fonction judiciaire[163]. Rossi observait : Faire la loi, juger, ce sont là les deux actes essentiels de la justice sociale.

L’expérience montre que ces deux fonctions rationnelles, qui obéissent à des règles différentes[164] et qui tendent à des buts distincts, ne doivent pas être confiées aux mêmes personnes[165]. Elles devraient même être enseignées distinctement[166].

De manière générale, on ne doit jamais confier à un seul titulaire l’exercice de deux fonctions rationnellement autonomes mais complémentaires[167]. Si la médecine et la pharmacie ont été dissociées, c’est pour éviter que l’on puisse suspecter un médecin de prescrire à ses patients des médicaments onéreux dans le seul but de s’enrichir[168]. En droit disciplinaire, la collusion entre deux personnes exerçant des fonctions séparées par la loi porte d’ailleurs un nom : le compérage.

17 -  les avantages de la distinction des fonctions.  Notre Ancien droit n’est jamais parvenu à concilier les deux notions, d’une part de souveraineté du Prince, d’autre part de séparation des personnels exerçant les trois fonctions sociales de législation, de justice et d’administration[169]. D’où une confusion des pouvoirs préjudiciable aux  libertés individuelles.

La séparation des « fonctions » législative, judiciaire et exécutive, marque des États de droit[170], a été entrevue par Aristote qui, dans le personnel de l’État, distinguait entre ceux qui délibèrent, ceux qui dirigent les administrations et ceux qui rend la justice. Elle se recommande pourtant du simple point de vue de l’efficacité[171], puisque l’exercice de ces trois fonctions requière des qualités humaines différentes : esprit d’abstraction et faculté de synthèse chez le législateur, esprit d’analyse et sens de l’équité chez le juge, esprit d’entreprise et sens des contacts humains chez l’administrateur.

Elle s’impose plus encore lorsque l’on cherche à assurer la protection des individus face à l’appareil de l’Etat[172], car elle sert de fondement à la notion de séparation des « pouvoirs » du législateur et du juge[173]. Or, Montesquieu a définitivement établi que cette répartition constitue un excellent rempart contre l’arbitraire de l’autorité[174] et qu’elle offre la meilleure garantie que l’on ait jamais trouvée pour assurer la protection des libertés individuelles et des droits de la défense[175].

Cette règle revêt au demeurant un caractère universel : nous l’avons déjà relevée dans les écrits des légistes de la Chine impériale ; nous la trouvons également sous la plume de l’unique mémorialiste Inca[176]. Lorsqu’un système juridique évolué admet la confusion des pouvoirs dans certains cas précis, il prend au moins la précaution de préciser que les sentences rendues dans ces conditions seront dénuées de toute portée générale[177].

18 -  Le principe de la légalité criminelle.  En droit pénal, la séparation des pouvoirs législatif et judiciaire se traduit par l’affirmation du principe de la légalité des délits et des peines[178]., Adopté aussi bien par le droit laïc que par le droit canonique[179], ce principe s’énonce par l’adage :  Nullum crimen, nulla poena, sine lege.

Puisqu’il délimite les domaines respectifs de compétence du pouvoir législatif et du pouvoir judiciaire, le principe de la légalité criminelle doit être consacré par la Charte suprême ; ce sera, tantôt par la Constitution locale, tantôt par une Convention internationale. En ce qui nous concerne, ce principe a été proclamé dans le préambule de la Constitution de 1958, par l’article 11 de la Déclaration universelle des droits de l’homme adoptée par l’O.N.U. le 10 décembre 1948 et à l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme de 1950 :

Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission

qui, au moment où elle a été commise,

ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international.

Il résulte de cette double consécration, constitutionnelle et conventionnelle, que le principe de la légalité (dont la formulation est trop étroite), s’impose aussi bien au pouvoir législatif qu’au pouvoir judiciaire[180]. Par la complémentarité de leur domaine de compétence propre, le Législateur et le Juge se contiennent ainsi l’un l’autre : le premier ne peut édicter une loi violant soit la Constitution soit une Convention internationale, puisque le juge devra refuser de l’appliquer[181] ; le second ne peut statuer de manière arbitraire, puisqu’il doit s’en tenir aux prescriptions de la loi[182].

Aucune œuvre humaine n’étant parfaite, il faut se garder de croire que l’affirmation solennelle du principe de la séparation des pouvoirs suffit à donner toute garantie de libéralisme. Appliqué dans sa lettre et non dans son esprit, il peut devenir un instrument d’oppression.

Il en a été ainsi sous la Révolution où, pour ne pas entraver l’action du pouvoir judiciaire, le pouvoir législatif édictait des lois imprécises, et s’en rapportait pour leur application à la sagesse des juges. Or, afin de montrer leur zèle, les tribunaux appliquaient ces lois à la lettre avec la rigueur que l’on sait. De la sorte, nul ne se tenait pour responsable des crimes commis sous le couvert de la justice ; la défense de l’ancien procureur du Tribunal révolutionnaire est à cet égard révélatrice[183].

De nos jours, le plus grand danger semble provenir de la méfiance du monde politique, ancré sur le pouvoir législatif, à l’égard d’une justice indépendante susceptible de mettre à jour ses fautes et ses erreurs[184]. On peut également regretter la propension du législateur à vouloir régler tous les problèmes dans les moindres détails, sans laisser aux juges un espace suffisant pour adapter la règle de principe aux situations de fait spéciales, concrètes et individuelles qui leur sont soumises[185].

Pour éviter ces écarts, il importe d’explorer avec le plus grand soin les domaine et régime respectifs de la fonction législative et de la fonction judiciaire, tâche délicate qui n’a attiré que trop peu d’auteurs[186]. Le présent ouvrage est consacré à l’aspect législatif de cette question capitale ; mais il convient de donner dès à présent une idée générale de ces deux fonctions (du fait qu’elle intéresse surtout la procédure pénale, la fonction exécutive sera étudiée plus tard).

a) La fonction législative

19 -  Le principe de légalité s’impose au législateur.  Pendant des siècles, les délits et les peines ont été fixés par la coutume ; il en était encore largement ainsi en Europe au XVIIIe siècle. Les rares textes généraux existant alors, par exemple la Constitution criminelle de Charles Quint de 1532 (dite « Caroline »), s’analysent en effet plus en des recueils de délits coutumiers qu’en des codifications rationnelles et exhaustives. Même les codes d’extrême-orient, alors infiniment plus élaborés que les nôtres[187], trahissent leur origine essentiellement jurisprudentielle[188].

La première étude de technique législative pénale, qui a été effectuée par Bentham, ne date guère que de la fin du XVIIIe siècle ; aussi ne faut-il pas être surpris de constater quelques maladresses lors des premiers pas accomplis par les légistes de 1810, et ensuite par ceux de 1993.

Puisque la fonction législative s’exerce dans un cadre général, abstrait et impersonnel[189], la compétence du législateur se trouve nécessairement limitée aux catégories générales et aux notions abstraites. Il ne peut donc prétendre réglementer les pans du droit criminel qui relèvent par nature du cas d’espèce. Il en est ainsi des situations exceptionnelles dans lesquelles une personne, soit peut légitimement commettre une infraction pénale (cas des faits justificatifs, telle la légitime défense), soit doit être déclarée irresponsable de l’infraction commise (cas des causes de non-imputabilité, telle la démence). Sur ce terrain, le Parlement peut tout juste s’autoriser à rappeler aux juges les principes rationnels qui permettent d’apprécier l’argumentation de la défense[190].

Par suite, la Constitution ne saurait négliger de fixer les limites de la compétence législative ; elle doit notamment préciser que cette fonction ne doit pas être déléguée aux juges par l’adoption de lois arbitraires[191]. L’histoire contemporaine nous l’a douloureusement rappelé.

C’est pourquoi les plus hautes autorités morales[192] ont souligné que, loin de jouir d’un pouvoir discrétionnaire, les législateurs nationaux sont tenus d’observer les règles régissant leur fonction[193], règles qui tendent à la satisfaction du bien commun et au respect de la dignité de la personne humaine. Pour fournir une base technique à cette doctrine, et empêcher une assemblée souveraine d’imposer sa dictature, il n’est pas d’autre voie que d’admettre l’existence de normes morales dominant la loi humaine, ou d’édicter des règles juridiques supra-nationales. Tel est l’objet de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme de 1950.

b) La fonction judiciaire

20 -  Les limites de la fonction judiciaire.  Pour partie dirigée contre le pouvoir de décision arbitraire qui était reconnu, dans certaines limites, aux Parlements de l’Ancien régime, la Révolution de 1789 a contenu dans de strictes limites la compétence des magistrats répressifs.

Tout d’abord, désirant mettre fin à l’immixtion des juges dans le domaine normatif, elle a prononcé la prohibition des arrêts de règlement, décisions par lesquelles nos anciens Parlements édictaient des prescriptions de police[194]. De nos jours les tribunaux ne peuvent plus statuer que dans les limites de leur fonction rationnelle, c’est-à-dire, cas par cas, espèce par espèce. Toute disposition générale, abstraite et impersonnelle, relevant par nature des fonctions législative ou administrative, leur est expressément interdite. C’est ce que rappellent l’article 5 du Code civil[195] et la Cour de cassation[196]. La violation de cette interdiction était sanctionnée par l’art. 127 de l’ancien Code pénal ; mais elle n’est plus réprimée par le nouveau Code, et n’entraîne donc actuellement que des sanctions disciplinaires ou procédurales[197].

D’autre part, le principe de la légalité emporte pour les juges pénaux l’interdiction de statuer en équité[198]. Chargés de dire si les faits reprochés au prévenu tombent ou non sous le coup de la loi pénale, ils ne peuvent tenir compte, lors de l’examen des faits, ni de leurs convictions personnelles[199], ni même de l’opinion publique[200]. Dépouillés du pouvoir souverain qu’ils détenaient au nom du Roi, ils ne jouissent plus de nos jours que du pouvoir de juridiction. L’imperium s’est effacé au profit de la jurisdictio ; la sentence a fait place au jugement.

A la fin du siècle dernier, le député Wilson, gendre du Président Grévy, compromis dans un scandale de trafic de décorations, fut renvoyé devant les tribunaux répressifs. Le 28 mars 1888, la Cour d’appel de Paris fustigea ses agissements dans les termes les plus vifs ; mais, observant qu’aucune loi positive ne réprimait exactement un tel trafic, elle prononça à regret son acquittement.

Symétriquement, lors des persécutions dirigées contre les catholiques par le Gouvernement Combes, le Conseil de guerre de Nantes eut à juger le commandant Le Roy-Ladurie qui avait refusé de commander une compagnie chargée d’expulser de leur couvent les Sœurs de Crozon. Lui faisant appliquant la loi, qui ne comportait pas de clause de conscience, le 26 septembre 1902 les magistrats prononcèrent sa destitution et le condamnèrent aux frais du procès. Cependant, leur mission de juge achevée, ils signèrent tous un recours en grâce qui fut adressé au Président de la République.

21 -  L’étendue de la fonction judiciaire.  Selon l’heureuse formule de Von Liszt, dans un système de séparation des pouvoirs seule la loi possède une force créatrice du droit. Dès lors, les décisions de justice ne constituent plus une source de normes juridiques ; et par voie de conséquence chaque juge, chaque tribunal peut suivre ou refuser de suivre la jurisprudence dominante[201], les précédents, dirait-on en droit anglo-saxon. S’il est lié par les prescriptions du législateur, chaque magistrat est au contraire libre d’accepter ou de rejeter l’opinion généralement reçue par les autres magistrats. Encourrait même la cassation le jugement qui, négligeant de se référer à la loi, se bornerait à suivre la jurisprudence consacrée par la Cour de cassation[202] : les arrêts rendus par celle-ci ne s’imposent en effet pas aux juges du fond en dehors du cas d’espèce.

Il faut toutefois se garder d’un excès de théorie. En pratique il est à la fois inévitable et heureux que la jurisprudence contribue à la création du droit. Non seulement les juges sont conduits à affiner le sens de chaque loi[203] et à l’intégrer dans le système juridique ; mais encore ils doivent tenir compte des décisions précédentes[204] pour assurer la cohérence du droit positif, ainsi que nous le verrons dans le Chapitre préliminaire. La force contraignante des techniques juridiques est d’ailleurs telle que les tribunaux se trouvent parfois obligés de sortir de leur rôle et de limer des lois mal conçues, voire de suppléer des règles de fond[205] ou de forme[206] omises par le Parlement.

Par ailleurs, l’article 4 du Code civil invite les juges à remplir pleinement leur mission. Il leur impose l’obligation de statuer même en cas de silence, d’obscurité ou d’insuffisance de la loi. La violation de ce devoir de fonction constitue un déni de justice, délit qui n’est pas assez énergiquement réprimé par l’art. 434-7-1 C.pén. (ancien art. 185).

Cette règle comporte en droit pénal une conséquence majeure. Si, du fait de sa fonction, le législateur a dû se placer sur un terrain général, abstrait et impersonnel, pour remplir leur propre mission, les juges doivent n’appliquer la loi qu’en considération des particularités du cas d’espèce qui leur est soumis[207]. Cela peut les conduire à acquitter une personne qu’une application aveugle de la loi conduirait à condamner[208]. Éventuellement d’office, ils doivent prendre en considération les circonstances spéciales, concrètes et individuelles qui conduisent à penser que le prévenu ne saurait légitimement être tenu pour coupable d’une infraction punissable.

Il en est notamment ainsi lorsque le nœud de l’affaire comporte un conflit d’intérêts juridiques[209] ; alors, le Tribunal doit, par exception, trancher dans le sens de l’équité. Par exemple, si le ministère public reproche au prévenu des coups et blessures, mais que celui-ci rapporte la preuve qu’il se trouvait en état de légitime défense, il y a fait justificatif faisant tomber l’accusation.

Tel est également le cas lorsqu’il apparaît que l’auteur d’un délit de destruction de biens se révèle être un vieillard atteint de démence sénile : ce malheureux dépend bien évidemment de la médecine, et non des tribunaux correctionnels. Les causes de non-imputabilité sont appréciées souverainement par les juges du fond.

Si par respect des droits de la défense les juges ne sauraient suppléer une loi répressive omise par le législateur, ils peuvent en revanche suppléer un moyen de défense non prévu par la loi mais qui s’impose rationnellement[210]. A cette fin notamment, ils devraient jouir de toute l’autorité nécessaire pour mener leur mission à bien [211] ; c’est pourquoi on peut regretter que notre Code pénal ne réprime pas le fait, par quiconque, de refuser d’appliquer une décision de justice.

B -  Le principe directeur de la fonction judiciaire : le raisonnement pénal

22 -  La notion de raisonnement pénal.  Alors que les systèmes inquisitoriaux autorisent les juges, non seulement à se saisir eux-mêmes des cas qui leur paraissent criminels au premier abord, mais encore à les instruire souverainement en leur âme et conscience, les droits légalistes soumettent l’exercice du pouvoir judiciaire à des règles impératives de nature à protéger les justiciables contre toute mesure arbitraire[212].

Si ces règles relèvent dans leur ensemble de notre ouvrage décrivant « Le jugement pénal » ; elles ne sont pas pour autant étrangères à l’élaboration des lois criminelles, objet du présent livre. Il ne faudrait pas croire en effet que, édictées à l’intention des tribunaux, les lois de procédure sont étrangères à l’élaboration des lois de fond. Le principe d’applicabilité des lois, que nous rencontrerons bientôt, oblige le législateur à se demander si telle loi, qu’il envisage d’adopter, est ou non compatible avec les règles de fonctionnement des tribunaux qui auront la charge de la mettre en œuvre. Les règles relatives à l’instruction criminelle et la motivation des jugements réagissent inévitablement sur l’adoption des lois pénales d’incrimination, d’imputation et de sanction.

Cette évidence n’a pas toujours été perçue. D’abord parce que l’on ne s’est guère interrogé sur les limites de la compétence législative. Ensuite et surtout, en raison de la distinction artificielle entre règles de fond et règles de forme (de procédure). Si cette opposition avait un sens dans l’Ancien droit, elle est étrangère à un système légaliste qui exige que chaque loi pénale soit compatible avec toutes les autres, afin de constituer un rempart contre l’arbitraire[213].

Dans un ensemble législatif libéral les règles de procédure ont ordinairement prééminence sur les textes définissant les infractions ; ce pour la simple et bonne raison que, d’un point de vue chronologique, elles s’appliquent les premières lors du déroulement d’un procès[214]. Ainsi, une procédure qui repose des faits concrets interdit au juge de constater –donc au législateur de prévoir- un simple délit d’opinion : une poursuite dirigées contre un prévenu en raison de ses idées[215] ne reposerait pas sur des agissements matériels, et ne pourrait dès lors être examinée par un tribunal[216].

23 -  Les phases du raisonnement pénal.  Le législateur qui cherche à mettre au point un système protecteur des droits de la défense doit justement chercher à éviter que les juges ne puissent statuer, soit par intuition, soit à partir d’une relation de sympathie ou d’antipathie qui se serait établie entre eux et le défendeur. Or, pour faire obstacle à ce subjectivisme judiciaire, il n’est pas d’autre moyen que d’obliger les juges à partir d’éléments concrets[217], donc à s’appuyer sur de purs faits envisagés dans leur matérialité. Ce qu’il faut mettre en tête de chaque science, disait Taine, ce sont les faits sensibles. Ce qui est vrai pour toutes les sciences[218], l’est aussi pour l’art judiciaire[219].

Le législateur de 1789[220] aussi, car il était encore sous le coup de la célèbre affaire Calas, illustrée par Voltaire. Dans cette espèce, on avait vu un calviniste condamné à mort et roué vif comme meurtrier de son fils, après une instruction sommaire menée dans un climat d’intolérance. Or des recherches ultérieures, plus approfondies, permirent de penser que le jeune homme s’était suicidé, et que le père n’avait menti au départ de l’enquête que pour échapper à la honte.

C’est pourquoi les lois révolutionnaires décidèrent que les tribunaux répressifs ne pourraient plus être saisis par les parties poursuivantes que sur la base de faits, et qu’ils seraient tenus de fonder l’ensemble de leur raisonnement sur ces faits[221]. Pour reprendre la terminologie classique, à la saisine in personam était substituée la saisine in rem. Aristote l’a dit de manière définitive : Il faut se fier aux observations plus qu’aux raisonnements, et aux raisonnements dans la mesure seulement où leurs conclusions s’accordent avec les faits.

Depuis lors dans un premier temps, qu’il soit saisi par le ministère public ou par un plaignant, le tribunal répressif doit vérifier que le demandeur produit des faits et que, à supposer ces faits établis, ils constituent effectivement une infraction pénale[222]. Ce n’est qu’après avoir ainsi vérifié sa compétence matérielle que le juge peut user des pouvoirs coercitifs qui lui sont reconnus par la loi ; par exemple ordonner une mise en détention ou prescrire une perquisition. La base matérielle des poursuites revêt au surplus un caractère intangible : le tribunal ne pourra ni étendre ses investigations à de nouveaux faits[223], ni omettre de statuer sur certains des faits dénoncés[224].

Après avoir constaté que les faits reprochés au prévenu entrent effectivement dans les termes d’une loi d’incrimination, les juges doivent, dans un deuxième temps, se demander à qui l’infraction ainsi caractérisée peut être imputée[225]. De matérielle qu’elle était, la procédure va devenir personnelle. Mais elle repose maintenant sur un dossier nourri de faits propres à contenir les emportements affectifs du juge[226].

Le troisième temps du raisonnement pénal consiste, pour le juge, à déterminer la sanction applicable à celui auquel il vient d’imputer l’infraction. A cette fin, dans un droit largement orienté vers la notion d’individualisation de la sanction pénale, le tribunal va devoir, de manière largement arbitraire[227], s’attacher à une appréciation des particularités spéciales, concrètes et individuelles, voire morales, du cas qui leur est soumis. On assiste ici à une complète inversion de la méthode qui caractérisait le premier temps du raisonnement.

Par extrapolation de ce schéma[228], qui n’a pas été assez étudié[229], on peut dire :

Le raisonnement pénal va toujours :

du légal au judiciaire,

du général au spécial,

du matériel à l’individuel,

de l’abstrait au concret,

de l’objectif au subjectif.

C -  Le principe directeur de la fonction législative : la responsabilité subjective

24 -  La responsabilité objective.  Si les limites de la compétence du législateur demeurent imprécises, le cœur de son activité ne fait aucun doute. C’est à lui qu’il incombe de définir les infractions, de préciser les conditions de leur imputation et de déterminer les sanctions applicables. A cet égard, deux principes opposés peuvent lui servir de guide : un principe objectif, qui s’attache par priorité à la gravité du trouble social causé par l’infraction, et un principe subjectif, qui met l’accent sur la responsabilité morale du prévenu[230].

Lorsqu’Œdipe, été éloigné de Thèbes parce qu’un oracle avait prédit qu’il tuerait son père et épouserait sa mère, y revient en fuyant la ville de son enfance, dans le vain espoir d’échapper à son destin, il tue un passant avec qui il s’est pris de querelle, puis il épouse la veuve du précédent roi. Or ce passant était Laïos, son père ; et cette reine était Jocaste, sa mère. Dans un système objectif, il est coupable à la fois de parricide et d’inceste ; dans un système subjectif, il est innocent de ces deux crimes puisqu’il ignorait l’identité des personnes en cause.

Le système objectif s’attache par priorité à réprimer le dommage causé à la victime et le trouble porté à l’ordre social : Darius fit mettre à mort des généraux à qui on pouvait uniquement reprocher d’avoir été vaincus. Lors de la coupe du monde de football de 1994 un défenseur colombien détourna malencontreusement un ballon dans son propre but, et provoqué ainsi involontairement l’élimination de son équipe ; il a été assassiné huit jours après son retour au pays, sur l’ordre pense-t-on de ceux qui avaient financé l’équipe.

Cette doctrine emporte des conséquences aux trois stades du raisonnement pénal. Elle conduit d’abord à adopter des infractions matérielles, qui reposent sur l’atteinte subie par la victime et non sur l’immoralité de l’acte dommageable[231]. Elle invite ensuite à retenir, non seulement la responsabilité de l’auteur de l’acte dommageable, quelque soit son état mental[232], mais encore la responsabilité collective du groupe auquel il appartient[233], la responsabilité du fait d’autrui, voire la responsabilité des animaux[234]. Elle admet enfin des sanctions collectives[235].

25 -  La responsabilité subjective.  La théorie de la responsabilité subjective se tourne moins vers la plaignant, et sa douleur, que vers l’auteur de l’acte reproché, afin de rechercher s’il a accompli intentionnellement l’acte dommageable. Fortement influencée par les notions de péché ou de violation d’un devoir moral[236], elle invite à ne retenir sur le plan pénal que des délits intentionnels, une responsabilité morale et des sanctions individuelles[237]. La faute objective se trouve alors refoulée sur le terrain de la responsabilité civile ; et la réparation du préjudice subi par la victime n’est plus assurée que par le versement de dommages-intérêts.

C’est en ce sens qu’a lentement évolué le droit pénal européen sur la base du dernier droit romain et sur l’impulsion de la religion catholique[238]. C’est même l’une des constantes sociologiques les mieux établies que ce lent cheminement des civilisations de la responsabilité objective vers la responsabilité subjective[239].

En droit normand ancien, par exemple, est considéré comme meurtrier celui qui, cueillant des fruits sur un pommier, lâche prise, tombe de l’arbre sur une personne qui se tient au-dessous et cause sa mort ; en ces temps primitifs, le dommage subi par la victime prévaut sur la culpabilité de l’agent et l’on considère qu’il y a meurtre. Mais, dès le XIIe siècle, en France comme en Angleterre, l’homicide accidentel n’est plus pénalement sanctionné. Un événement historique en fait foi : un certain Tirrel chassait de compagnie avec Guillaume II le Roux ; le roi lui donne l’ordre de tirer sur un cerf ; la flèche vole, touche un arbre, ricoche, et frappe le Roi qu’elle tue net ; Tirrel échappa à une condamnation pour régicide.

Sur le continent, à la veille de la Révolution, l’évolution était déjà très avancée[240] : dans la conscience sociale seul l’homicide intentionnel était encore considéré comme un meurtre plein[241]. La Common law a suivi la même évolution. En 1887 en Angleterre, Léon Serné, après avoir assuré sa maison pour une somme très supérieure à sa valeur réelle, y mit le feu ; ses deux fils ayant péri dans l’incendie, il fut traduit devant la Cour criminelle. Les tribunaux considéraient alors que, en cas d’incendie volontaire de lieu habité aboutissant à mort d’homme, il y avait par le fait même assassinat. Toutefois en l’espèce il était parfaitement établi que, bon père, Serné n’avait nullement eu l’intention de tuer ses fils. Aussi, constatant l’absence avérée d’intention criminelle, le jury passa-t-il outre aux précédents et acquitta-t-il de ce chef le malheureux père[242].

La même évolution que nous venons d’esquisser à propos de la structure de l’infraction peut être observée, aussi bien du point de vue de l’imputation, avec l’exclusion de la responsabilité familiale[243], que du point de vue des sanctions, avec l’interdiction des peines collectives[244].

26 -  La préférence donnée a la responsabilité subjective.  Ni notre Constitution, ni les principales Conventions internationales n’ont expressément marqué leur préférence pour l’une ou l’autre de ces deux conceptions de la responsabilité. Pure omission sans doute, mais fâcheuse puisque, à l’exception d’une disposition à portée limitée[245], elle nous prive d’une base textuelle.

Si l’on se place sur le terrain des droits de la défense, on peut observer que le fait de poser une question précise relative à la responsabilité morale du prévenu améliore sa position. Lorsque Dumas, président du Tribunal révolutionnaire, désirait obtenir la condamnation d’un accusé, il s’en tenait à l’élément matériel de l’infraction[246] ; lorsqu’en revanche, il estimait que les faits n’appelaient pas la peine de mort, il posait en outre une question spéciale relative à l’élément moral[247].

De ce même point de vue, aucun doute possible[248] : l’affirmation d’un principe de responsabilité subjective s’intègre parfaitement dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, alors que l’énoncé d’un principe de responsabilité objective y apparaîtrait comme une incongruité[249]. C’est ce qu’a pensé le législateur français en rédigeant les articles 121-1 et 121-3 du Code pénal de 1993, qui disposent : nul n’est responsable que de son propre fait et qu’il n’y a point de crime sans intention de le commettre.

Nous y reviendrons en étudiant l’art d’édicter, d’abord les lois définissant les infractions, ensuite les lois déterminant l’imputation des infractions, et enfin les lois fixant les sanctions applicables aux personnes reconnues coupables d’une infraction. Mais il nous faut auparavant dégager les règles générales d’élaboration des lois pénales ; tâche ardue car cette question, souvent effleurée, a été finalement peu étudiée[250].

 



[1] D’Arbois de Jubainville, « Etudes de droit celtique » T.I p.66 et 9 : Selon l’ancienne loi irlandaise, tuer le meurtrier d’un parent jusqu’au degré de cousin germain inclusivement est un meurtre nécessaire.

Dans les relations entre particuliers, la vengeance privée qu’exerce la famille offensée était chez les Celtes le seul moyen de faire triompher la justice et de réprimer l’iniquité.

[2] Glotz, « La solidarité de la famille de Grèce », p.271 : La vengeance appelle la vengeance. Une fois qu’il y a du sang entre deux familles, chaque homicide ouvre une série nouvelle d’homicides. Dans la Grèce héroïque, l’histoire des familles les plus fameuses n’est, durant l’espace de plusieurs générations, qu’un cycle de meurtres enchaînés.

Grégoire de Tours, « Histoire des Francs », L.X Chap.27 : Très souvent le fils d’un franc de Tournai réprimandait vertement le fils d’un autre, à qui sa sœur était mariée, parce qu’il abandonnait sa femme pour aller aux prosti­tuées. Comme le coupable ne s’amendait nullement, cette irritation s’accrut à un point tel que le jeune homme se jeta sur son parent et le tua avec l’aide des siens, qu’il fut tué lui-même par les gens qui accompagnaient son adversaire, et que, des deux partis, il ne resta qu’un seul homme, qui n’eut personne pour le frapper.

[3] Jhering, « L’esprit du droit romain » T.I § 12 : La vengeance ne connaît d’autre mesure que le degré de surexcitation de l’individu lésé. Au lieu de briser la force de l’injustice, elle ne fait que la doubler, en ajoutant à l’injustice existante, une injustice nouvelle.

[4] Thomas d’Aquin, « Somme théologique » II-II, Q.108, art.1, sol.1 : Exercer la vengeance en dehors de l’ordre établi par Dieu, serait une usurpation de ses droits, donc un péché.

[5] Les massacres de septembre 1793, perpétrés dans les prisons parisiennes, relevèrent du lynchage. La seule formalité judiciaire fut une mention marginale apposée sur le registre d’écrou. Ainsi en marge de l’indication:

Du 22 août 1792. M. Monmorin, ex-ministre des affaires étrangères, a été écroué en vertu d’un ordre du Comité de sûreté générale.

figure la mention:

Du 4 septembre 1793. Le sieur Monmorin a été jugé par le peuple et exécuté sur le champ.

[6] Actualités. Guerre israélo-palestinienne. Le 12 octobre 2000, comme suite au meurtre d’un enfant dans les bras de son père par un soldat isrélien, la foule palestinienne a défenestré deux soldats hébreux qui s’étaient égarés en territoire palestinien.

Venezuela. Pendant la nuit du 31 décembre 2000 on a décompté 7 lynchages, répondant aux 300 assassinats déplorés pendant la période des fêtes.

[7] H.Becque, dans ses « Notes », écrit de manière paradoxale : En vieillissant, on s’aperçoit que la vengeance est encore la forme la plus sûre de la justice.

[8] Vittrant, « Théologie morale » (25e éd.), p.202 n°379 : La défense du Bien commun exige que la Société -donc ses représentants autorisés et eux seuls- ait le droit de punir tout perturbateur de l’ordre public… La foule n’a donc pas le droit de lyncher un coupable.

[9] Code d’Hammourabi. Il énonçait en ces termes la loi du talion (§ 196-197) : Si quelqu’un a crevé l’oeil d’un homme libre, on lui crèvera l’oeil. S’il lui a brisé l’os, on lui brisera l’os.

[10] Sertillanges, « La philosophie des lois », p.112: En prescrivant la loi du talion, en tolérant certaines violences et en absolvant la haine, Moïse jetait du lest, pourrait-on dire, la cruauté des mœurs de son peuple ne lui permettant pas de réaliser aussitôt l’idéal de fraternité qu’on voit cependant très nettement poindre dans ses propos.

[11] Plutarque, « Vie de Thésée » : Thésée, pour punir les méchants, employait contre eux le genre de violence dont ils usaient eux-mêmes, et les condamnait avec justice au même supplice qu’ils faisaient injustement subir aux autres.

[12] Hérodote, « Histoires » IX-93 : Ils mirent Evénie en jugement… et pour s’être endormi au lieu de veiller, il fut condamné à perdre la vue.

[13] Muyart de Vouglans, « Les lois criminelles de France » p.192 : Pour ce qui concerne l’incendie commis dans les maisons situées dans les villes, l’usage est de condamner le coupable au feu, sur le fondement qu’il est juste de lui faire subir le même supplice qu’il voulait faire subir à ceux qui auraient le malheur de se trouver enveloppés dans son incendie.

[14] Augustin Thierry, dans son « Deuxième récit des temps mérovingiens », rapporte cette sentence de 569 portant composition, sur une plainte du roi Sighebert, mari de Brunehilde, après l’assassinat de la reine Galeswinthe par son mari le roi Hilperik:

Voici le jugement du très glorieux roi Gonthramn et des Francs siégeant dans le Mâl. Les cités de Bordeaux, Limoges, Cahors, Béarn et Bigorre, que Galeswinthe, sœur de la très excellente dame Brunehilde, reçut à titre de douaire et de présent du matin, deviendront, à partir de ce jour, la proprié­té de la reine Brunehilde et de ses héritiers, afin que, moyen­nant cette composition, la paix et la charité soient rétablies entre les très glorieux seigneurs Hilpérik et Sighebert.

[15] Thonissen, « La loi salique » (Bruxelles 1882, p.202 : La composition est le prix légal de l’abandon du droit de vengeance, dans tous les cas où cette vengeance est encore autorisée par la loi salique.

[16] Rubrique « faits divers ». Ouest-France 16 octobre 1995 : Sarah Balabagan, la jeune Philippine condamnée à mort aux Emirats arabes unis, a appris qu’elle ne sera pas exécutée. La famille de son violeur, qu’elle avait tué à coups de couteau, renonce à réclamer la peine de mort après la mobilisation internationale et l’intervention du Cheikh. La peine pourrait être effacée en échange d’un versement de l’ordre de 200.000 F.

[17] Confucius, « Oeuvres de Ment-Tzeu » II, II, 8: Supposons qu’un homme ait commis un meurtre, si on me demandait qui a le droit de le punir de mort, je répondrais que c’est le Grand juge seul.

[18] Argou, « Institution au droit français » (L.III, Chap.38): Quoiqu’un particulier se trouve offensé en son honneur ou en ses biens par le crime d’un autre, il ne lui est pas permis de poursuivre la punition du crime: la vengeance est défendue aux hommes, et il n’y a que le Roi qui la puisse exercer par ses officiers, en vertu du pouvoir qu’il tient de Dieu.

[19] Cass.civ. 13 novembre 1951 (Gaz.Pal. 1952 I 61), sur une action en dommages-intérêts tendant à la réparation du préjudice matériel et moral souffert par le demandeur du fait de la décision à lui notifiée par lettre du 3 octobre 1944, signée, au nom du « Comité de libération de la commune de Montblanc », par son président Bourret, et par Coste et Guillonet en leurs qualités de délégués, le 1er de la CGT, le 2e de la CDAP, lui infligeant une « amende de 40.000 F », à payer dans les quarante-huit heures, en raison d’une prétendue infraction au Code du Travail. Cette amende fut effectivement payée par le demandeur dès le lendemain.

La Cour de cassation censure le jugement déboutant le plaignant : En refusant de sanctionner une atteinte grave et caractérisée à la liberté des personnes et aux biens, commise par un groupement de fait qui s’était arbitrairement arrogé les pouvoirs d’une juridiction répressive, le jugement attaqué a violé les art. 1382 et 1383 du Code civil.

[20] Code chinois des Ta-ts’ing (traduction G.Boulais): Toute discussion sur un droit quelconque doit être exposée au mandarin, et par lui tranchée.

Code pénal turc de 1926, art.308: Quiconque, alors qu’il pouvait recourir à l’autorité, en vue de réaliser un prétendu droit, se fait justice à soi-même en usant de violence sur les choses sera puni...

Code pénal suédois de 1962 (Chap. VIII, art. 9): Si quelqu’un porte illicitement atteinte à la possession d’autrui afin de se faire justice à lui-même, il sera condamné, pour récupération abusive, à l’amende ou à l’emprisonnement pour six mois au plus.

[21] Décalogue Boudhiste. Son article 9 prescrit de ne pas se venger.

Code pénal soviétique de 1960, art.231: Le fait, pour les membres de la famille, de ne pas renoncer à la vengeance familiale à l’égard du meurtrier et de sa famille, alors que cette renonciation était recherchée suivant les modalités prévues par le règlement sur la procédure de conciliation en matière de vengeance familiale, est puni de la résidence forcée pour une durée de deux ans au plus.

[22] Mommsen, « Le droit pénal romain » T.II p.386 § 665 : Tombe sous le coup de la lex de vi celui qui se fait justice à lui-même.

[23] Etablissements de Saint-Louis, L.I, art.2: Nous défendons, dans toute l’étendue de nos domaines, de terminer les querelles et contestations par le sort des armes.

[24] Code pénal de la Russie soviétique de 1926, art.194: L’acceptation d’une composition payée par le meurtrier, à ses père et mère, ou à la parenté ou au clan de la victime au titre de rançon le libérant de la vengeance ou de poursuites légales, entraîne une amende ne dépassant pas le double de la rançon reçue.

[25] Cass.crim. 23 juin 1818 (S. 1818 1 625 concl. Dupin): La protection assurée aux personnes par la loi constitue une garantie publique; dès lors le consen­tement de la victime d’une voie de fait homicide ne saurait légitimer cet acte.

Trib.corr. Bruxelles 10 novembre 1864 (Pas. 1866 11 69): La calomnie est un délit, par suite la convention faite pour la distribution d’un écrit délictueux renferme une cause illicite d’obligation et ne peut produire aucun effet.

[26] Cass.crim. 1er février 1939 (Gaz.Pal. 1939 I 602): Il n’est contraire ni à la loi ni aux principes d’ordre public qu’on stipule la garantie de ses fautes personnelles, hormis le cas où il s’agirait d’un fait correctionnel.

[27] De la Marnière, dans une note (D.1994 95) : On ne peut que constater qu’en quantité d’hypothèses, l’assurance, lorsqu’une proportion du risque n’est plus supportée par l’assuré, est un facteur considérable du développement d’un sentiment d’irresponsabilité, spécialement en matière de circulation et de responsabilité professionnelle.

[28] Maerterlinck, « Avant le grand silence » a justement observé que tous les systèmes de gouvernements seraient bons si l’homme était meilleur et plus intelligent.

[29] Mommsen, « Le droit pénal romain » T.1, p.63: Le droit pénal apparaît lorsque la loi d’Etat pose des limites à l’arbitraire de celui qui est investi du pouvoir de punir, c’est-à-dire du juge compétent. Cette loi désigne objectivement les actes immoraux, contre lesquels il faut intervenir au nom de la communauté et défend du même coup une pareille intervention contre tous les autres actes; elle organise la procédure de recherche; elle fixe pour chaque délit la compensation convenable.

[30] Décret des 19-20 mars 1793, article 1er: Ceux qui sont ou qui seront prévenus d’avoir pris part aux révoltes & émeutes contre-révolutionnai­res qui ont éclaté ou qui éclateraient... sont hors la loi; en conséquence, ils ne peuvent profi­ter des dispositions des décrets concernant la procédure criminelle & l’institution des jurés.

Wallon, « Histoire du Tribunal révolutionnaire » (T.l, p.375) rapporte que le girondin Gorsas fut l’une des premières victimes de ce texte : Mis hors la loi, il eut la témérité de revenir à Paris où l’attiraient ses vieux instincts de journaliste. Il fut découvert, arrêté et mené au Tribunal, qui se borna à prononcer contre lui l’arrêt constatant son identité. Gorsas demanda à parler; mais le Président, de l’avis de ses collègues, lui déclara que, le jugement étant prononcé, il n’avait plus rien à dire... L’exécution eut lieu le même jour (7 octobre 1793), vers trois heures de l’après-midi.

Robespierre, les 9 et 10 thermidor an II, fut à son tour victime de la procédure qu’il avait lui-même instaurée. Dans l’après-midi du 9, la Convention l’avait frappé d’un décret d’arrestation, ainsi que ses amis; pendant la séance de nuit, Elie Lacoste prit la parole en ces termes:

- « Plusieurs des conspirateurs viennent d’être mis en liberté. Robespierre a été conduit à la Commune. Les officiers municipaux l’ont embrassé, l’ont traité en frère, et lui ont dit qu’ils le protégeraient. Ces officiers municipaux sont en rébellion contre les décrets de la Convention. Je demande qu’ils soient mis hors la loi ».

Précisant que cette proposition fut décrétée au milieu des applaudissements, le compte-rendu des débats reproduit le décret qui fut alors adopté:

- La Convention nationale... met hors la loi les individus qui, frappés de décret d’arrestation ou d’accusation, n’auraient pas déféré à la loi, ou qui s’y seraient soustraits.

Le lendemain, comme pour Gorsas, le président du Tribunal Révolutionnaire n’eut plus qu’à demander au proscrit : « Es-tu Maximilien Robespierre ? » pour délivrer, sans le moindre débat, l’ordre d’exécution.

[31] Code annamite de Gia Long, Rapport introductif: La rébellion des Tay-son a bouleversé les lois... aussi a-t-il été facile aux mauvais mandarins de devenir injustes et de diminuer ou augmenter les peines selon leur bon plaisir et leur intérêt personnel.

[32] Rivéro, « Les libertés publiques » (5e éd.) T.I, p.204 : Le libéralisme authentique est optimiste : il pense que, dans la libre confrontation des pensées et des opinions, celles qui servent le progrès humain doivent nécessairement triompher. Il est idéaliste : toute opinion, en tant que création de l’esprit humain, lui semble digne de respect. Il est sceptique : il ne pense pas que la vérité soit toute entière dans une doctrine, et croit aux vertus du pluralisme, chaque système apportant sa part à la recherche de la vérité.

[33] Escarra, « Le droit chinois » (p.7), rapporte que, vers 536 avant J.-C., un certain Chou-hiang écrivit cette lettre de reproches à l’auteur d’un véritable Code criminel:

Les anciens souverains ne faisaient pas de codes criminels, dans la crainte que cela ne fit naître l’esprit processif dans le peuple... Lors­que le peuple sait qu’il y a des Codes, alors il ne demeure pas dans la crainte respectueuse de ses supérieurs. Les gens acquièrent ainsi un esprit processif et font appel à la lettre des textes. On ne peut plus continuer à les gouverner.

[34] Jousse, « Traité de la justice criminelle » T.I p.1: La punition des crimes est la fin et le but principal de l’administration de la justice, qui est de conserver les sujets du Roi dans une paix et une tranquillité durable.

[35] Domat, « Traité des lois » Chap.X: L’esprit de la police est de maintenir la tranquillité publique entre tous les hommes, et de les contenir dans cet ordre indépendamment de leurs dispositions dans l’intérieur, en employant même la force et les peines selon le besoin.

[36] Yantie Lun. Le Grand Secrétaire : Les châtiments ont pour but de procurer la même terreur que la vue d’un précipice, le rougeoiement de la flamme ou le froid éclat de l’acier, afin d’inciter les sujets à rentrer dans le droit chemin.

A cette thèse autoritaire un disciple de Confucius répond : Il vaut mieux se fier à la raison qu’à la crainte.

[37] Code brahmanique des Gentoux (éd. 1778) : Quand un royaume est sans voleurs, sans adultères, sans assassins, et sans hommes de mauvais principes, le magistrat de cet Etat est sûr d’aller en Paradis.

[38] Code pénal soviétique de 1922, article ler :La législation criminelle de la R.S.F.S.R. a pour but la protection de l’Etat socialiste des ouvriers et des paysans, et de l’ordre juridique qui y est institué, contre les actes socialement dangereux.

P. de Casabianda, dans  l’introduction précédant sa traduc­tion du Code pénal italien édicté par le pouvoir fasciste : Le but primordial de ce Code est d’identifier la philosophie juridique pénale avec la philosophie même du fascisme, en ce que, bien différente de la philosophie individualiste des Encyclopédistes ou de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, elle oppose à l’ancienne conception du droit de punir une conception sociale, collective et étatiste...: d’où la prédominance de l’intérêt social sur l’intérêt particulier, qui n’est ni méconnu ni sacrifié, mais relégué au second plan.

Frank, un ministre nazi, s’exclamait, le 21 août 1935: « La science juridique n’a à se préoccuper qu’à conser­ver vivaces les notions de crime et de danger public essentielles à la santé d’un peuple, à en tirer les conséquences logiques et nécessaires, édifiant de la sorte des organes de défense de l’Etat contre le crime. Car l’Etat ne saurait attendre que Messieurs les juristes aient fini !

Plus haut que le but de sécurité de la collectivité est celui de libérer l’organisme du peuple des porteurs de la maladie criminelle... Le législateur national-socialiste voit dans le criminel la manifestation d’une maladie gangreneuse qui s’est attaquée au corps social tout entier. Il enseigne la prophylaxie eugénique et la lutte acharnée contre les cellules malades ».

[39] Huc, « Souvenirs d’un voyage en Chine » : L’Empereur est Fils du Ciel ; c’est lui qui fait la loi ou qui l’abolit… nul pouvoir administratif ou judiciaire qui n’émane de lui.

[40] Modèle de lettre de cachet. De par le Roi, Il est ordonné d’arrêter le sieur N… et de le conduire dans la prison de X… Enjoint Sa Majesté au geôlier de l’y recevoir et garder jusqu’à nouvel ordre

[41] Bertin, « Les procès de Moscou » : Les principes juridiques sur lesquels Vychinski va fonder la jurisprudence ne laisseront aux accusés des procès politiques que des chances mineures : L’État soviétique constitue la forme supérieure de la démocratie. Les intérêts de l’Etat soviétique sont la raison suprême ; ceux de l’individu ne comptent pas. Critiquer les actes du gouvernement soviétique est le plus grand crime envers l’Etat, le peuple et la patrie. Concevoir une autre forme de gouvernement que le gouvernement actuel est un acte de trahison. Le communisme est la doctrine officielle de l’État soviétique, et toute critique dirigée contre cette doctrine est un acte de trahison.

[42] Ma Schengli, Quelques remarques sur la conception des droits de l’homme en Chine (Rev.sc.crim. 1995 175) : Pendant la Révolution culturelle, les droits de l’homme étaient considérés comme une idée bourgeoise contre-révolutionnaire et étaient remplacés par la dictature du prolétariat et la lutte des classes.

[43] P.Simon, ancien Grand maître (émission télévisée « Le droit de savoir » du 7 octobre 1992), justifiait l’emprise de la Franc-maçonnerie sur les pouvoirs publics par « le fait que nous ayons une formation morale supérieure ».

[44] Le Tribunal révolutionnaire avait été conçu dans cet esprit, comme en témoigne l’art.8 de la loi du 22 prairial an II: La règle des jugements est la conscience des jurés éclairés par l’amour de la patrie.

L’Ayatollah Khomeiny, « Principes politiques » p.24, est allé encore plus loin en ce sens: Au terme de la loi coranique, n’importe quel juge réunissant sept conditions: être pubère, croyant, connaître parfaitement les lois coraniques, être juste, ne pas être atteint d’amnésie, ne pas être bâtard ou de sexe féminin, est habilité à rendre la justice dans n’importe quel cas. Il peut ainsi juger et régler en un seul jour vingt procès différents, quand la justice occidentale met plusieurs années à les aborder.

[45] Règle de Saint-Benoît, Chap. 27 : Qu’en toute sollicitude, l’abbé prenne soin des frères coupables d’une faute… Il doit, tel un habile médecin, user de tous les moyens.

[46] H. Ch. Léa, « Histoire de l’Inquisition » (T.I), p.456 n°405, a fait cette très exacte observation: L’Église professait la théorie que l’inquisiteur était un père spirituel impartial, dont les fonctions, ayant pour objet le salut des âmes, ne devaient par conséquent être entravées par aucune règle.

L’inquisiteur Bernard Gui, dans son « Manuel de l’inquisiteur », sorte de précis d’instruction criminelle à l’usage de ses collègues, expliquait effectivement: De même qu’un remède unique ne convient pas à toutes les maladies et que la médication diffère suivant les cas particuliers, ainsi on ne peut employer pour tous les héré­tiques des diverses sectes, le même mode d’interrogatoire... L’inquisiteur, en prudent médecin des âmes...

[47] Plutarque, « Vie des hommes illustres » : AgésiIas, par sa complaisance, se conciliait et s’atta­chait tout le monde. Ce que voyant, et redoutant sa puissance, les éphores le condamnèrent à une amende, sans en donner d’autre motif que celui-ci: c’est que les citoyens sont communs à tous, et qu’il se les attachait à lui seul.

[48] Dion Cassius nous a rapporté que l’empereur Caracalla jugeait, selon la position des astres au moment de la naissance des principaux citoyens qui l’entouraient, de l’affection ou de l’aversion qu’ils avaient pour lui. Plusieurs durent à cela, les uns des honneurs, les autres la mort.

[49] J.Carcopino, « Histoire de l’ostracisme athénien » p.114 : La condamnation pour ostracisme était préventive... Il ne s’agissait, ni de punir des crimes, ni de châtier des attentats, mais d‘en empêcher... L’ostracisme réprime les prétentions réelles ou supposées, les allures ambitieuses ou qui paraissent telles.

[50] Hérodote, « Histoires » II-65 : En Égypte, celui qui tuerait volontairement ou involontairement un ibis serait infailliblement mis à mort.

[51] Von Jhering, « L’esprit du droit romain », T.I, p.127 : L’esprit de l’ancien droit est l’esprit de vengeance, de satisfaction pour toute espèce d’injustice soufferte, qu’elle soit intentionnelle ou coupable, ou même qu’elle ne soit ni l’une ni l’autre... Que le coup ait été porté avec intention ou par mégarde, ou sans faute aucune, qu’importe à celui qui l’a reçu ? Il sent la douleur, et la douleur le pousse à la vengeance... En un mot, c’est la voix du lésé seul qui dicte à l’ancien droit ses dispositions, c’est la justice au point de vue unilatéral de celui qui a souffert une lésion de son droit.

[52] Délit de pollution de cours d’eau. Cass.crim. 28 avril 1977 (D.1978 I 149 note M.L. Rassat) : Le délit prévu et puni par l’art. 434-1 du Code rural, a seulement le caractère d’une infraction matérielle; le fait qu’il incrimine d’avoir laisser s’écouler dans une rivière des substances toxiques, implique une faute dont la preuve n’a pas à être spécialement rapportée par le ministère public et dont le prévenu ne peut être exonéré que par la force majeure.

[53] C.Soria Saiz, « La protection de la vie privée en Espagne » (Colloque de l’IFC du Barreau de Paris de mars 1991) à propos d’une loi du 5 mai 1982 relative à la protection de l’honneur, de l’intimité et de l’image : On a dit que cette loi est une loi pour les juges. En d’autres termes, que c’est une loi qui nécessite une interprétation cas par cas et, en plus, dans de multiples directions. Le préambule de la loi, par exemple, reconnaît que la protection civile de ces droits dépend essentiellement des idées qui prévalent, à un moment donné, dans la société. Ainsi, la loi permet de juger en fonction de données variables selon les moments. Cette approche initiale laisse le champ ouvert à l’arbitraire du juge et crée un climat d’insécurité juridique.

[54] Pothier, « Commentaire des Coutumes d’Orléans » (1772) p.82 : La félonie est une injure atroce commise par le vassal contre son seigneur, connu pour tel. Il faut que l’injure soit atroce. On laisse à l’arbitrage du Juge à juger de l’atrocité; elle peut être jugée telle, non-seulement lorsque le Seigneur a été attaqué dans sa personne; somme lorsque son vassal a porté la main sur lui, ou attenté à sa vie; mais aussi lorsqu’il l’a été dans son honneur... ; ou lorsqu’il a commis adultère avec sa femme... ; ou enfin lorsqu’il a été attaqué dans ses biens; comme lorsque son vassal, par de mauvaises manœuvres, a causé la ruine de toute, ou de la plus grande partie de sa fortune.

[55] Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.169 n°68 : Le droit criminel des États totalitaires voit dans le délit politique l’infraction qui témoigne de la plus grande immoralité. Le non-conformisme à l’ordre social est le signe de l’immoralité des délinquants. Un Etat autoritaire, que le régime politique soit la dictature d’un homme ou d’un parti, punit des peines les plus graves toute « déviation » et exige même que le coupable reconnaisse lui-même la criminalité de son action.

[56] Jousse, « Traité de la justice criminelle » v° Lèse-Majesté humaine n°1, présentait ainsi ce crime: Toute entreprise ou offense faite contre la personne du Souverain ou contre l’intérêt de l’Etat.

[57] Code prussien, en son article 91 il incriminait comme « Crime d’Etat » : L’acte volontaire d’un sujet par lequel l’Etat ou son chef sont offensés d’une manière immédiate.

[58] Loi du 29 mars 1793, qui relevait de la même technique : Quiconque sera convaincu d’avoir composé ou imprimé des ouvrages ou écrits qui provoquent à la dissolution de la représentation nationale ou au rétablissement de la royauté ou de tout autre pouvoir attentatoire à la souve­raineté du peuple, sera traduit au Tribunal extraordinaire, et puni de mort.

Le décret du 17 septembre 1793, sur les suspects, était tout aussi vague : Sont réputés gens suspects : 1° Ceux qui, soit par leurs relations, soit par leurs propos ou leurs écrits, se sont montrés partisans de la tyrannie, du fédéralisme, ou ennemis de la liberté.

[59] Code pénal de la Russie soviétique de 1926, art.58: Est considéré comme délit contre-révolutionnaire tout acte visant à renverser, ébranler ou affaiblir le pouvoir des soviets ouvriers et paysans... ou à ébranler, ou affaiblir la sécurité extérieure de L’Union des Républiques socialistes soviétiques et les conquêtes économiques, politi­ques et nationales de la Révolution prolétarienne.

[60] Code des gentoux (ou règlement des brahmanes), Introduction: Le magistrat administrera la justice suivant les règlements rapportés dans cette compilation. S’il lui survient une affaire dont elle ne parle pas, il considérera l’esprit général de ce Code et condamnera d’après cet esprit; dans les cas où l’on ne parle pas de l’amende particulière qu’il faut imposer, il examinera l’affaire, et il décernera l’amende qui lui paraîtra la plus juste.

Constitution criminelle de Charles Quint de 1532. Dans son article 105, elle autorisait les juges répressifs, sous condition de demander l’avis de jurisconsultes, à condamner dans les cas pour lesquels les articles suivants ne statuent point de punition... en se conformant à l’esprit de nos lois impériales.

[61] Schoebecq, maire de Cassel, se voyait déclaré, le 11 vendémiaire an II, coupable de correspondance avec Calonne. Interrogé sur l’application de la peine, il fit observer, pensant aux siens, qu’il pouvait être condamné à la peine de mort mais non à la confiscation générale des biens puisque - « la loi qui l’ordonne est du 10 mars, alors que le délit imputé est antérieur à cette époque ».

Le rédacteur du Bulletin du Tribunal révolutionnaire observe en toute innocence : Cette réclamation a un peu étonné l’auditoire, et l’accusé a paru vivement affecté lorsqu’il a vu qu’il n’était point fait droit à sa requête.

[62] J.Michelet raconte que, des habitants d’Arras ayant averti ceux de Douai d’une attaque préparée par Louis XI, Le roi, cruellement irrité, jura qu’il n’y aurait plus d’Arras, que tous les habitants seraient chassés, sans emporter leurs meubles... Cette cruelle sentence fut exécutée à la lettre; pendant plusieurs jours, il n’y eut pas seule­ment dans la ville un prêtre pour dire la messe.

[63] De Ferrière, « Dictionnaire de droit »: Le Parlement de Paris, par arrêt du 22 juin 1673, a confirmé la sentence du Lieutenant criminel du Châtelet, qui avait condamné à mort un Directeur de conscience qui avait abusé de sa pénitente: cependant il n’y a ni loi ni ordonnance qui impose cette peine à ce crime.

Jousse, « Traité de la justice criminelle », T.3, p.276: La peine contre les filles ou femmes débauchées est aujourd’hui arbitraire & dépend des circonstances.

[64] Circulaire du 29 novembre 1995 (Gaz.Pal. 1995 II Lég.825), dans le domaine sensible du travail clandestin, demande aux préfets d’assurer l’exemplarité de l’action répressive.

[65] Ordonnance de Blois de mars 1498. Son article 110 donne franchement le but de la procédure inquisitoire : Quant aux prisonniers ou autres accusés de crime, auxquels faudra faire procès criminel, ledit procès se fera le plus diligemment et secrètement que faire se pourra, en manière que nul n’en soit averti, pour éviter les subornations et faux qui pourraient se faire en telle matière.

[66] Procès de Jeanne d’Arc. Au début du second procès, l’évêque Cauchon fit la déclaration suivante : Quant à savoir si Jeanne devra être interrogée et examinée ultérieurement, nous procéderons de telle sorte qu’avec l’aide de Dieu l’affaire soit conduite à la louange du Seigneur et pour l’exaltation de la foi.

[67] Mommsen, « Le droit pénal romain », T.II, p.3 : Lorsque la cognitio apparaît sous sa forme pure, comme dans la procédure extraordinaire sous le Principat, elle échappe à tout exposé scientifique. Son caractère essentiel est alors l’absence légale de toute forme obligatoire.

L’exactitude de cette analyse ressort de la déposition faite, lors des poursuites dirigées contre Fouquier-Tinville, ex-­accusateur public du Tribunal révolutionnaire, par Mme de Sérilly (qui comparaissait son acte de décès à la main !):

« Le 21 floréal, mon mari et moi et vingt-trois autres personnes avons ici été condamnés à mort.

Il était dit dans l’acte d’accusation que mon mari et moi étions complices des conspirations du 28 février, du 20 juin et du 10 août. On se borna à demander nos noms, nos âges et nos qualités: tels furent les débats qui eurent lieu dans notre jugement. Le président Dumas coupait la parole aux accusés. Aucun ne fut entendu.

Je n’ai conservé la vie que parce que je me décla­rais enceinte, et que les chirurgiens l’attestèrent. »

[68] Un juré du Tribunal révolutionnaire, de ceux qui condamnèrent à la peine de mort Philippe d’Orléans, dit Philippe Égalité (lui-même régicide), écrivit à son frère une lettre qui traduit bien l’état d’esprit de cette juridiction :

- Le tribunal va bien. Il fallait que Philippe périt, c’était un scélérat. Quant il eût été innocent, si sa mort pouvait être utile, il fallait qu’il fût condamné. Il n’était nullement complice de Brissot. Il s’en est très bien défendu, aucun témoin à sa charge. Mais il fallait néanmoins le répandre, pour faire cesser les calomnies contre-révolutionnaires.

[69] Loi du 7 septembre 1941, donnant compétence au Tribunal d’Etat pour tous les actes, menées ou activités qui, quelqu’en soient la qualification, l’intention ou l’objet, ont été de nature à troubler l’ordre, la paix intérieure, la tranquillité publique, les relations internationales ou, d’une manière générale, à nuire au peuple français.

[70] Loi du 21 mars 1941 portant création d’une Cour criminelle spéciale en matière d’accaparement tendant à entraver le ravitaillement du pays : Article 7 – La Cour criminelle règle sa procédure.

[71] Procès de Jeanne d’Arc. Après avoir longuement énoncé les différents chefs d’accu­sation retenus, l’acte d’accusation du premier procès précisait que l’accusation se réservait le droit d’ajouter, de corriger, de changer, d’interpréter, et toute autre possibilité tant de droit que de fait.

[72] H.Isaïa, « La justice en Chine » p.65: Dans le système judiciaire chinois contemporain, tout prévenu est présumé coupable jusqu’à ce que son innocence soit prouvée... Les communistes chinois considèrent que, dans leur pays, les organes judiciaires émanent des masses... Or, les masses populaires étant incapables de se tromper, il est à peu près sûr que jamais des innocents ne figureront au banc des accusés, que seuls des contre-­révolutionnaires et des criminels y comparaîtront.

[73]Grégoire IX, en 1229, aurait édicté la prohibition suivante : Qu’on n’écoute en aucune façon les citations et les appels des hérétiques; que les juges, les avocats, les notaires, ne prêtent leur assistance à aucun d’eux, sous peine d’être privés de leur charge à perpétuité.

Décret du 22 prairial an II, fixant la procédure devant le Tribunal révolutionnaire. Son article 16 disposait: La loi donne pour défenseurs aux patriotes calomniés des jurés patriotes; elle n’en accorde point aux conspirateurs.

A quelques jours de là, le 28 octobre 1793, aux Jacobins, Chaumette proposait que l’on traite de « mauvais citoyen tout homme qui se chargera de défendre un conspirateur ». Il faisait ainsi écho à la fameuse réplique de Marat à Louis XVI demandant l’assistance d’un avocat: « Il ne nous faut pas de chicane de Palais ».

[74] Bertin, « Les procès de Moscou » : Les 21 accusés du « procès des droitiers » firent la même réponse.

Le Président : - Accusé Boukharine, désirez-vous avoir un défenseur ?

- Boukharine : - Non.

- Le Président : - Accusé Rykov, désirez-vous avoir un défenseur ?

- Rykov : - Non

[75] Bernard Gui, « Manuel de l’inquisiteur » (T.I), p. 3 et 5: Quiconque, venant à comparaître comme suspect du crime d’hérésie, sera tenu d ‘abord de jurer sur les Saints Evangiles de Dieu de dire la pleine et entière vérité sur le fait d’hérésie et sur les faits connexes ou qui relèvent à un titre quelconque de l’office de l’Inquisition, tant en ce qui le regarde comme principal intéressé qu’en ce qui concernerait d’autres personnes vivantes ou défuntes, en qualité de témoin. Le serment prêté et reçu, il sera requis et exhorté à dire de lui-même la vérité sur tout ce qu’il sait, a vu ou entendu sur le fait d’hérésie... Si l’accusateur le juge expédient le prévenu sera obligé de répondre sur le champ de son propre fait.

[76] Bertin, « Les procès de Moscou ». Lors du procès Radek – Piatakov de janvier 1937, ce dernier déclare : Citoyens juges, j’ai renoncé à prononcer un plaidoyer parce que l’acte d’accusation était juste en ce qui concerne l’établissement des faits et en ce qui concerne la qualification de mon crime… Voyez-vous, Citoyens juge, le plus dur pour moi, ce n’est pas le juste arrêt que vous allez prononcer ; c’est l’aveu que je suis tombé dans le centre même de la contre-révolution, de la contre-révolution la plus répugnante, la plus abjecte, contre-révolution de type fasciste, contre-révolution trotskiste.

[77] Sertillanges, « La philosophie des lois » p.88, observe de même : L’arbitraire a toujours pris l’apparence de la justice et le masque des lois.

[78] Hérodote, « Histoires » I-97 : Du jour où Déjocès cessa de siéger comme juge, la rapine, l’iniquité désolèrent la région.

[79] Vidal et Magnol, « Cours de droit criminel » (9e éd.) T.II p.1358 n°897-3 : L’arbitraire du juge n’était pas sans avantages. Il assurait mieux la défense sociale, car, d’une part, le législateur ne peut pas prévoir à l’avance tous les faits dommageables pour l’ordre social qu’il faudrait réprimer; des circonstances variables à l’infini, inconnues lors du vote de la loi, peuvent révéler telle situation où il y a danger et scandale à ne pas punir un acte; d’autre part, de larges pouvoirs accordés au juge pour l’application de la peine assurent une répression plus adéquate à la responsabilité morale et sociale du délinquant.

Toutefois, un tel pouvoir est redoutable pour la sûreté personnelle et la liberté individuelle; il peut insensiblement devenir tyrannique.

[80] M. Maeterlinck, « Devant Dieu), observait avec sagesse : Nous ne pouvons juger l’homme qu’en homme; laissons à Dieu le soin de le juger en Dieu.

[81] Fayard, « La justice révolutionnaire » p.265 : Hantés par la légitimation « légaliste » de l’épuration menée, les révolutionnaires ne cesseront de légiférer, de codifier, de donner, jusqu’à l’absurde, une forme judiciaire à des actes criminels d’épuration pure et simple. Ce n’est pas spécifique d’ailleurs à la Terreur: tous les régimes totalitaires se cachent sous le masque du Droit pour éliminer leurs adversaires.

[82] Montesquieu, « Considérations sur les causes de la grandeur des romains et de leur décadence », Chap. XIV : Comme il n’est jamais arrivé qu’un tyran ait manqué d’instruments de sa tyrannie, Tibère trouva toujours des juges prêts à condamner autant de gens qu’il en put soupçonner.

[83] Garofalo, le « juriste » des positivistes, dans « La criminologie » (2e éd.), p.394 : Parfois, sous des gouvernements despotiques, on a poursuivi des conspirations imaginaires, inventées par une police trop remuante... Quel serait l’Etat moderne qui voudrait avoir recours à des moyens si honteux et qui seraient aussitôt découverts ?

[84] Adams et Brock, « The bigness complex » : L’idéologie offre des certitudes… Elle prétend avoir des réponses scientifiques pour tous les problèmes délicats, et offrir de la sorte un critère infaillible pour juger quelque affaire que ce soit.

[85] Victor Hugo a nourri de faux espoirs lorsqu’il a écrit : Un jour, on regardera le crime comme une maladie, et cette maladie aura ses médecins qui remplaceront vos juges, ses hôpitaux qui remplaceront vos bagnes.

[86] R.Perrot, « Le rôle du juge dans la société moderne » (Gaz.Pal . 1977 I doct. 91) a pu faire cette mise en garde : A mon sens, la pire des justices serait celle qui transformerait les prétoires en confessionnaux, les juges en directeurs de conscience, et les avocats en sacristains. Toute suggestion, tout conseil, venant du juge risque d’en­tretenir dans l’esprit du plaideur le sentiment d’une fausse sécurité; s’il n’obtient pas gain de cause, ou s’il n’obtient pas ce qu’il attendait, il aura facilement l’impression d’avoir été trahi par son juge.

[87] Ch.Léa,  « Histoire de l’Inquisition » (T.I), page 450: Pour bien comprendre la méthode juridique de l’In­quisition, il faut se faire une idée de la manière dont l’inquisiteur concevait ses relations à l’égard des accusés... En tant que juge, il défendait la foi et vengeait les injures faites à Dieu par l’hérésie. Mais il était plus encore qu’un juge: il était un confesseur luttant pour le salut des âmes que l’erreur entraînait à la perdition. Pourvu que sa sainte mission fût remplie, les moyens importaient peu. Le coupable devait témoigner d’abord d’une soumission sans réserve au père spirituel qui travaillait à le sauver de l’enfer.

[88]Cahiers de doléances, établis à l’occasion de la réunion des Etats généraux de 1789. Ils demandaient que l’on détermine d’une manière précise ce qui est crime de lèse-Majesté (article 72 du résumé officiel établi par la Chancellerie). L’article 19 de ce même résumé formait le vœu que l’on défendît aux tribunaux d’établir désormais une jurisprudence contraire aux lois.

[89] Code brahmanique des gentoux (trad. 1771) contient cette apologie : Le châtiment inspire la terreur ; le châtiment est le conservateur du peuple ; le châtiment est le défenseur contre les calamités ; le châtiment est le gardien de ceux qui dorment ; le châtiment au noir visage et à l’œil rouge épouvante le délinquant.

[90] Morizot-Thibault rapporte cette instructive anecdote sur le Chancelier Poyet, qui généralisa la procédure inquisitoire par l’Ordonnance de Villers-Cotterêts :

Lorsque le Chancelier Poyet préparait cette loi inique qui privait désormais l’inculpé de l’assis­tance d’un conseil, un homme du Roi lui représenta le danger qu’il faisait ainsi courir à la sûreté des sujets. « La loi, lui répondit le chancelier, ne doit pas être faite pour les malfaiteurs... »

Lorsque le chancelier Poyet, accusé de péculat, fut lui-même traduit devant les juges, il demanda l’assistance de cet avocat qu’il avait interdit. « Supportez, lui répondit le Premier président, la loi que vous nous avez imposée ».

Wallon, « Histoire du Tribunal révolutionnaire » (T.IV), p.24: Les débats du procès diligenté contre Carrier offrirent un curieux spectacle. Cet homme, qui dans son proconsulat menait si rondement les procès, qui voulait que le Tribunal de Nantes envoyât à la guillotine sans jugement, a recours à des chicanes de procureur. Il récuse le président, le substitut, les jurés...

[91] Jhering, « L’esprit du droit romain » (T.IV), p.14 : Administration de la justice et ordre légal dans les débats judiciaires sont synonymes. Vanter la liberté des débats, c’est proclamer la liberté de l’arbitraire et de la partialité chez le juge, c’est préconiser la liberté de la chicane.

[92] Beccaria, « Des délits et des peines » (1764), Chap.1 : Si les lumières de notre siècle ont déjà produit quelques avantages, elles sont loin d’avoir dissipé tous les préjugés qui nous restent. On ne s’est élevé que faiblement contre la barbarie des peines en usage devant nos tribunaux. On ne s’est point préoccupé de réformer l’irrégularité des procédures criminelles… En traitant ces matières importantes, heureux si je puis être l’objet de votre reconnaissance, ô vous, disciples obscurs et paisibles de la raison.

[93] Bentham, « Traité de législation pénale », Introduction : L’objet de ce livre est de faire connaître les délits, de les classer, et de décrire les circonstances qui les aggravent ou les atténuent. C’est le traité des maladies qui doit précéder celui des remèdes. La nomenclature vulgaire des délits n’est pas seulement incomplète, elle est trompeuse. Il fallait commencer par la réformer, ou laisser la science dans l’obscurité où on l’a trouvée.

[94] Thomas d’Aquin, « Somme théologique » (I-II, quest. 95 art.1), paraphrasant Aristote (Rhétorique I) :

Il vaut mieux régler les choses par la loi que de les abandonner à la décision du juge, et cela pour trois raisons.

D’abord il est plus facile de trouver un petit nombre de sages capables de faire de bonnes lois, qu’un grand nombre d’hommes qui puissent juger sainement toutes les affaires.

Ensuite, celui qui fait la loi considère dans tous leurs rapports et pèse mûrement les choses qu’il doit décréter, mais celui qui rend la jus­tice prononce promptement sur les litiges qui se produisent chaque jour; or la réflexion découvre plus sûrement le droit d’un vaste point de vue, que l’impression momentanée ne peut le saisir rapidement dans un cas particulier.

Enfin, le législateur statue sur des choses générales et futures; mais le juge prononce sur des intérêts présents qui peuvent fausser son jugement par l’influence de l’amour, de la haine ou de la cupidité.

Puisque le juge n’est donc pas toujours la justice vivante et que ses convictions sont mobiles, il faut dans tous les cas possibles déterminer, fixer la sentence et n’abandonner que fort peu de choses à son libre arbitre.

[95] Le Chancelier Bacon, a eu cet aphorisme resté célèbre : Il faut que la loi avertisse avant de frapper. C’est avec raison qu’on pose en principe que la meilleure loi est celle qui laisse le moins à la disposition du juge.

[96] Cass.crim. 8 décembre 1993 (Gaz.Pal. 1994 I somm.153) : Le Président ne doit pas manifester sa propre opinion sur la culpabilité de l’accusé.

[97] Code annamite des Lé, Introduction : Faire connaî­tre les châtiments pour que chacun soit averti des pénalités invariables, exposer minutieusement les lois et défenses, pour transmettre à tout jamais leurs prescriptions, voilà à quoi répond ce livre. De la sorte, ceux qui consultent la loi s’y conforment en y trouvant des données certaines, et ceux qui sont chargés de l’appliquer s’en tiennent à ses dispositions pour ne pas tomber dans les excès.

[98] Démosthène, « Contre Aristocrate » § 49 et 50: C’est toujours l’intention qui fait le bien ou le mal des actes, comme vous le constatez dans tous les domaines du droit... Partant, nous trouverons l’intention comme élément constitutif du délit.

[99] BIackstone, « Commentaires sur les lois anglaises » (éd. Paris 1823), T.V, p.22, écrivait à la grande époque de la Common law : Le concours de la volonté est la seule chose qui puisse rendre une action louable ou criminelle dans un homme.

[100] Cour EDH 29 août 1997 (Gaz.Pal. 21 juillet 1998) : Hériter de la culpabilité du défunt n’est pas compatible avec les normes de la justice pénale dans une société régie par la prééminence du droit.

[101] Le Code chinois des Ta-ts’ing (trad. Boulais) prévoyait les peines suivantes pour le vol furtif, ou vol par adresse :

 

Pour

1

once d’argent au plus

60

coups de bâton

 

Pour

1 à 10

onces d’argent au plus

70

coups de bâton

 

Pour

10 à 20

onces d’argent au plus

80

coups de bâton

 

Pour

20 à 30

onces d’argent au plus

90

coups de bâton

 

Pour

30 à 40

onces d’argent au plus

100

coups de bâton

 

Pour

40 à 50

onces d’argent au plus

60

coups de bâton

+ 1 an d’exil

Pour

50 à 60

onces d’argent au plus

70

coups de bâton

+ 1 an 1/2 d’exil

Pour

60 à 70

onces d’argent au plus

80

coups de bâton

+ 2 ans d’exil

Pour

70 à 80

onces d’argent au plus

90

coups de bâton

+ 2 ans 1/2 d’exil

Pour

80 à 90

onces d’argent au plus

100

coups de bâton

+ 3 ans d’exil

Pour

90 à 100

onces d’argent au plus

100

coups de bâton

+ exil perpétuel

Pour

100 à 110

onces d’argent au plus

100

coups de bâton

+ exil à 2500 lis

Pour

110 à 120

onces d’argent au plus

100

coups de bâton

+ exil à 3000 lis

Pour

120 et +

onces d’argent au plus

 

strangulation

 

Pour

120 et +

+ circonstances aggrav.

 

décapitation

 

 

[102] Cass.crim. 18 octobre 1990 (Gaz.Pal. 1991 I Chr.172) : Les juges répressifs ne peuvent prononcer de peine supérieure à celle qui était édictée par la loi en vigueur à la date de la commission de l’infraction qu’ils répriment.

[103] Jousse, « Traité de la justice criminelle » (Paris 1771) T.I p.41 : Il n’est pas permis aux juges, de quelque qualité qu’ils soient, de prononcer d’autres peines que celles qui sont usitées dans le royaume. Ainsi une sentence du Prévôt de Paris, qui avait condamné un Anglais à être noyé, fut infirmée.

[104] Garcillasso de la Vega, « Histoire des Incas » (trad. Paris 1830) T.I p.211 : Lorsqu’un juge rendait une sentence, il ne devait nullement déroger à la punition portée par la loi, mais l’exécuter sous peine de mort.

[105] Code annamite de Gia Long, art. 380 Commentaire officiel : Les magistrats des tribunaux doivent se conformer aux lois et décrets pour prononcer les peines ; dans les jugements ils doivent toujours citer complètement la loi ou le décret.

[106] Faustin Hélie, « Traité de l’instruction criminelle » (2e éd.), T.I, p.7 n°5 a heureusement souligné cette importance : La loi de procédure est le complément nécessaire des libertés publiques; ses formalités sont destinées à protéger les droits des citoyens, à les préserver de tout arbitraire, de tout excès de pouvoir; elle acquiert donc la même importance que la loi politique, et cette importance est immédiate; car elle protège ou menace incessament les biens les plus précieux : l’honneur, la vie, la sûreté.

[107] Morizot-Thibault, « De l’instruction préparatoire » page VI: Lorsque les anglais voulurent établir l’indépendance, ils commencèrent par l’introduire à la base de leurs lois en protégeant les citoyens contre le danger des arrestations arbitraires. Le principe de l’habeas corpus, proclamé par la Grande-Charte, fut à l’origine de cette liberté bienfai­sante qui, montant de degrés en degrés, finit par se répandre dans tout le Gourvernement. Alors on vit s’établir dans la Grande-Bretagne cet état légal où le citoyen, ayant la garde de lui-même, toute maison fut considérée comme une forteresse, où la mainmise ne fut autorisée sur les personnes qu’en vertu d’une présomption grave, où l’homme de police ne fut qu’un agent d’exécution de la loi, où l’inculpé réputé innocent, put connaître et discuter librement toutes les charges.

[108] Charte du 4 juin 1814, art.62 : Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels.

[109] Socrate fut victime d’une action populaire, fondée sur cette accusation :

Melitus de Lampsaque accuse, sous la foi du serment, Socrate d’Alopèce, fils de Sophronisque, des crimes suivants : Socrate est coupable de ne pas croire aux Dieux reconnus par la ville et d’en introduire de nouveaux; il est également coupable de corrompre la jeunesse. Pour ces crimes : la mort.

[110] BIackstone, « Commentaires sur les lois anglaises » (T.VI) p.281 : L’offense doit être désignée avec clarté et certitude. Dans certains crimes il faut employer certains termes particuliers de l’art, lesquels sont tellement appropriés par la loi qu’ils ne peuvent être suppléés par aucun autre, quel­que synonymie qu’il puisse paraître. Dans les accusations pour meurtre, il faut dire que la partie accusée a assassiné, et non pas tué ou égorgé la victime... autrement l’accusation est nulle.

Cass.2e civ. 29 avril 1998 (arrêt Dewilde) : Une demande d’insertion de réponse adressée au « directeur du journal », et non expressément au « directeur de la publication » comme le prévoit l’art.13 de la loi du 29 juillet 1881, ne comporte pas d’effet obligatoire.

[111] Code de Gia Long, décret complémentaire à l’art. 35 : Tout jugement, toute condamnation à une peine, doivent toujours être prononcés selon l’article spécial de la loi ou le décret relatif au fait.

Philastre, le remarquable traducteur de ce Code observait : Ce décret présente un exemple de la ténacité avec laquelle le législateur chinois cherche à enlever au juge toute latitude dans la fixation de la peine.

[112] Loi du 29 juillet 1881. L’esprit de cette loi ressort des deux arrêts suivants :

Cass.crim. 13 novembre 1978 (Bull.crim. n°313 p.809) : Le réquisitoire introductif pris en application de la loi du 29 juillet 1881 fixe irrévocablement les points sur lesquels le prévenu aura à se défendre et délimite définitivement la poursuite.

Cass.crim. 10 mars 1980 (Bull.crim. n°86 p.202) : En obligeant le demandeur à préciser le fait incriminé et à indiquer le texte applicable à la poursuite, la loi a voulu seulement, dans l’intérêt de la défense, que l’objet de la prévention fût d’avance expressément déterminé.

(Comparez ces formules aux réserves accompagnant l’acte d’accusation dirigé contre Jeanne d’Arc, rapporté ci-dessus)

[113] Cass.crim. 8 décembre 1993 (Gaz.Pal. 1994 I somm.153) : Le président ne doit pas manifester sa propre opinion sur la culpabilité de l’accusé.

[114] Brissot de Warville, « Théorie des lois criminelles » (éd. l836), T.II, p.l90 : Toute la procédure doit-elle être secrète? L’inquisition dit oui, la liberté dit non !

Van Gulik (préface. de l’ouvrage chinois intitulé Dee Goong An) : L’instrument de contrôle le plus puissant de tout abus de pouvoir judiciaire était l’opinion publique. Toute les audiences du tribunal étaient publiques, et la ville entière était au courant et discutait les délibérations du tribunal. Un juge cruel ou arbitraire n’aurait pas tardé à voir la population se dresser contre lui.

[115] Kenny, « Esquisse du droit criminel anglais » p.433 : Dans une accusation criminelle, le fardeau de la preuve incombe à l’accusation.

Déclaration des droits de l’homme de 1789, article 9: Tout homme est présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable...

[116] Ortolan, « Eléments de droit pénal » (T.II), n°2288 p.569 : Le droit de défense est l’âme du système accusatoire; c’est un droit qui n’a besoin d’être écrit nulle part pour appartenir à tous.

[117] Décret des 8-9 octobre 1789, art.22: Toute condamnation à une peine afflictive ou infamante, en première instance ou en dernier ressort, exprimera les faits pour lesquels l’accusé sera condamné, sans qu’aucun juge puisse jamais employer la formule: « Pour les cas résultant du procès ».

[118] Code de Gia Long. Son article 371 était particulièrement rigoureux : Dans toute instruction criminelle, et en interrogeant les prévenus, on doit absolument diriger l’information selon les allégations portées dans l’accusation; si on questionne sur d’autres sujets que les faits contenus dans l’accusation, cherchant ainsi à découvrir d’autres motifs de culpabilité contre le prévenu, ce procédé sera pénalement poursuivi.

[119] Cour de cassation 5 décembre 1978 (Gaz.Pal. 1979 1 149) : Tout prévenu a droit à être informé d’une manière détaillée de la nature et de la cause de la prévention dont il est l’objet; il doit, par suite, être mis en mesure de se défendre tant sur les divers chefs d’infractions qui lui sont imputés que sur chacune des circonstances aggravantes susceptibles d’être retenues à sa charge.

[120] Philastre observe, sous l’article 250 du Code de Gia Long : Un décret chinois de 1823 fixe le nombre d’années pendant lesquelles les condamnés devront s’être conduits honorablement pour avoir droit à la réhabilitation. L’initiative des tribunaux y perd. On ne saurait trop remarquer que c’est là un défaut capital de la législation chinoise. Le législateur vise au but intangible de la suppression de toute initiative chez le juge, qu’il considère toujours comme corruptible. Or, si bien fait qu’il puisse être, un livre ne pourra jamais totalement suppléer la conscience humaine.

[121] Lombroso, dans la préface à la seconde édition française de « L’homme criminel », définit son dessein de la sorte : Pour résoudre le problème de savoir s’il existe ou non une véritable nécessité dans le crime, et si l’homme criminel appartient à un monde tout à lui, il fallait laisser de côté toutes les théories philosophiques et étudier, en somme, plus le crime que les criminels.

[122] Ferri explique, dans son introduction à l’édition française de son ouvrage relatif à « La sociologie criminelle » : Le but de l’école positiviste de droit criminel est l’étude de la genèse naturelle du crime dans le criminel et dans le milieu physique et social où il vit, pour adapter aux diverses causes les remèdes les plus efficaces.

[123] Code vietnamien des Lé, exposé préliminaire : Il y a les parasites nuisibles des villages, toujours prêts à battre le tam-tam pour rassembler les habitants, envenimant et dénaturant toutes les questions. Ils ne sont pas plus de deux ou trois, mais ils se parent faussement du titre de « tous les habitants du village » et encombrent les prétoires.

[124] Thonissen, dans « Le droit pénal de la République athénienne » (p.369) dénonce l’abus de l’action populaire : La fréquence des poursuites malveillantes et calomnieuses était l’une des plaies de la brillante civilisation d’Athènes. Tout citoyen qui s’élevait au dessus de la foule était aussitôt en butte aux attaques d’une bande de sycophantes éhontés, toujours prêts à épouser les passions et les haines de ses rivaux.

[125] Augustin Thierry rapporte qu’après l’assassinat de l’évêque de Rouen Praetorius, perpétré en 586 sur ordre de la reine Frédégonde, un noble Franc porta à celle-ci l’annonce d’une citation judiciaire. N’ayant pas osé refuser une coupe de vin qui lui était gracieusement offerte, il mourut empoisonné : Personne ne parla plus de citer Frédégonde devant la Grande assemblée de justice.

[126] Etablissements de Saint Louis, de 1270. Ils illustrent un pur système accusatoire : Nous commandons que, si un homme veut en accuser un autre de meurtre, il soit entendu attentivement. Quand il voudra porter son accusation, qu’on lui dise : « Si tu veux accuser celui-ci de meurtre tu seras entendu, mais il faut auparavant que tu t’engages à subir la peine que ton adversaire souffrirait s’il était condamné ».

Lorsque quelqu’un en accuse un autre de meurtre ou de trahison, ou de quelque crime que l’on punit par la perte de la vie ou d’un membre, la justice doit se saisir de l’accusé et de l’accusateur et les retenir tous deux en égale prison jusqu’au jour du jugement, de manière que l’un ne soit pas mieux traité que l’autre.

[127] Mougins de Roquefort, à l’Assemblée nationale, le 27 décembre 1790, s’inquiétait de l’adoption d’un pur système accusatoire : Si vous embrassez ce système métaphysique, si vous compliquez une procédure qui doit être claire et simple.... je vous le dis à regret, mais avec toute la franchise de l’expérience : vous donnerez un brevet d’impunité à tous les malveillants du royaume.

[128] Fouquier-Tinville. Sa lettre adressée à la Convention pour obtenir l’abrègement du procès des Girondins constitue un exemple de plaidoyer contre la procédure accusatoire : La lenteur avec laquelle marchent les procédures instruites au Tribunal criminel extraordinaire nous force à vous présenter quelques réflexions; nous avons donné assez de preuves de notre zèle pour n’avoir pas à craindre d’être accusé de négligence: nous sommes arrêtés par les formes que prescrit la loi.

Depuis cinq jours le procès des députés que vous avez accusés est commencé, et neuf témoins seulement ont été entendus; chacun, en faisant sa déposition, veut faire l’historique de la Révolution; les accusés répondent ensuite aux témoins qui répliquent à leur tour. Il s’établit une discussion que la loquacité des prévenus rend très longue. Et après ces débats particuliers, chaque accusé ne voudra-t-il pas faire une plaidoirie générale? ce procès sera donc interminable. D’ailleurs on se demande pourquoi ces témoins? La Convention, la France entière, accusent ceux dont le procès s’instruit; les preuves de leurs crimes sont évidentes; chacun a dans son âme la conviction qu’ils sont coupables; le tribunal ne peut rien faire par lui-même, il est obligé de suivre la loi : c’est à la Convention à faire disparaître toutes les formalités qui entravent sa marche.

[129] Huc, « Souvenirs d’un voyage en Chine », Chap.XIII :

Le règlement était court et simple. Les membres devront chercher à enrôler le plus de monde possible dans la société. Ils s’engageront à se prêter partout et toujours un mutuel appui pour traquer les voleurs, grands et petits. Tout voleur ou receleur aura la tête coupée immédiatement après avoir été arrêté. Il n’y aura ni procès ni enquête. Peu importe que l’objet volé soit une futilité ou de quelque importance... Et comme il était facile de prévoir que des expéditions de ce genre entraîneraient nécessairement des démêlés avec les tribunaux, tous les membres étaient solidaires: la société toute entière prenait la responsabilité de toutes les têtes coupées; un procès intenté à un associé devenait le procès de tout le monde.

Il ne fallut que peu de temps pour extirper ou intimider tous les brigands de la contrée, et y faire respecter la propriété, à un tel point que tout le monde serait passé devant un objet égaré sur un chemin sans oser y toucher... Les parents des victimes firent retentir les tribunaux de leurs plaintes. La société se présenta, comme un seul homme, pour répondre à toutes les accusations, et soutenir le procès monstre qui lui était intenté. L’affaire alla jusqu’à Péking, et la Cour des crimes, après avoir dégradé et condamné à l’exil un grand nombre de fonctionnaires dont la négligence avait causé tout ce désordre, approuva la société du Vieux Taureau. Le gouvernement pour lui donner une existence légale, la plaça sous la direction des magistrats et modifia les règlements.

[130] Kourounis (Ouest-France 9 septembre 1994) : Après l’effondrement du communisme l’Albanie est un pays à la dérive. Mendicité, racket, mafia à la petite semaine : les rues ne sont plus sûres au pays des Aigles. L’Etat, inexistant, a fait place à la loi du plus fort.

[131] Montesquieu, « De l’esprit des lois », I-I Chap. 3 : Les lois politiques et civiles de chaque Nation doivent être tellement propres au Peuple pour lequel elles sont faites, que c’est un très grand hasard si celles d’une Nation peuvent convenir à une autre.

[132] Faustin Hélie, « Traité de l’instruction criminelle » (T. I p.6) : En général les garanties des accusés s’accroissent et s’affaiblissent dans les différents pays, suivant le principe de leur gouvernement; larges et tutélaires dans les États libres, incertaines et restreintes dans ceux où règne le despotisme. Dans les premiers, les pouvoirs des juges sont mieux définis, leurs attributions plus nettement dessinées... Dans les derniers, les limites du droit d’arrestation et les pouvoirs des tribunaux sont généralement vagues.

[133] Fabreguettes, « La logique judiciaire » (2e édition) p.34 : Il faut que les lois assurent, d’abord, la paix sociale; ensuite qu’elles équilibrent, l’un à l’autre, la société et l’individu.

[134] Morizot-Thibault, « De l’instruction préparatoire », page VII : Il y a deux choses à considérer dans le droit criminel: l’intérêt de la société et celui de l’inculpé, le besoin d’ordre et le besoin de liberté. On ne peut sacrifier l’un à l’autre, parce qu’on ne saurait subordonner la justice à l’autorité, ou le droit de conservation à l’indépendance individuelle.

Faustin-Hélie, « Traité de l’instruction criminelle » (T.I, p.4) : Deux intérêts également puissants, également sacrés, veulent être à la fois protégés: l’intérêt général de la société, qui veut la juste et prompte répression des délits; l’intérêt des accusés, qui est aussi un intérêt social, et qui exige une complète garantie des droits de la cité et des droits de la défense. De là, l’un des problèmes les plus difficiles que la législation ait à résoudre. Il s’agit de concilier les garanties nécessaires à la conservation de l’ordre dans la société et les garanties que réclame en même temps la liberté civile; il faut que l’accusation ait les moyens de rechercher et de convaincre; que la défense ait les moyens de se justifier.

[135] Ferri, « La sociologie criminelle » (éd. Paris 1893), p.13 : Puisque l’école classique a poussé jusqu’à l’exagération les droits individuels de l’homme criminel vis-à-vis de la société, l’école positiviste se propose d’établir un équilibre entre l’élément social et l’élément individuel.

[136] Commune de Paris. Son décret du 7 avril 1871, réglementant les prises d’otages destinées à lui donner des armes contre le Gouvernement de Versailles, comprend cette formule : Les magistrats de la cité doivent concilier le salut commun avec le respect des libertés.

[137] Cour sup. du Grand-duché du Luxembourg 2 avril 1980 (Jour.trib. belges 1980 489) : Pour résoudre adéquatement le problème fondamental des tables d’écoutes, il faut le placer dans son contexte réel, humain et démocratique: d’une part, les nécessités de la lutte contre la criminalité, d’autre part, la nécessité fondamentale et évidente de protéger les droits et libertés des particuliers. Il s’agit en définitive d’une question d’équilibre dans la protection des droits individuels et des droits sociaux en présence, ce qui est de l’essence du régime démocratique.

[138] Courteline, dans sa « Philosophie », a souligné le décalage entre le droit idéal et le droit positif : La Justice n’a rien à voir avec la Loi qui n’en est que la déformation, la charge et la parodie. Ce sont là deux demi-sœurs qui se crachent à la figure en se traitant de bâtardes et vivent à couteaux tirés, tandis que les honnêtes gens, menacés des gendarmes, se tournent les sangs en attendant qu’elles se mettent d’accord.

[139] Maerterlinck, « Avant le grand silence »: Les idées absurdes ou nuisibles, même quand elles ne sont pas exprimées, se répandent bien plus facilement que les idées saines proclamées du haut de la tribune ou de la chaire.

[140] Carrara, « Cours de droit criminel » (éd. Paris 1876) : L’enseignement universitaire du droit pénal ne considère ce droit que sous le point de vue philosophique, parce qu’il enseigne non pas la science italienne, mais les principes communs à toute l’humanité.

[141] Blanche (Etudes pratiques sur le Code pénal ) : Mon point de vue n’embrasse que l’explication de la loi positive. J’ai pris presque tous mes exemples dans la jurisprudence de la Cour de cassation; j’ai presque toujours aussi suivi la doctrine de ses arrêts.

[142] Guizot, « Histoire de la civilisation française » (Paris 1853, T.I, p.97) : On accuse les sciences morales de manquer d’exactitude, de clarté, de certitude; on leur reproche de n’être pas des sciences. Pourtant elles peuvent, elles doivent être des sciences tout comme les sciences physiques, car elles s’exercent aussi sur des faits. Les faits moraux ne sont pas moins réels que les autres... mais ils sont, d’une part, plus étendus, plus vastes, et, de l’autre, plus profondément cachés que les faits matériels. De là une plus grande difficulté à les observer, à les classer, à les réduire en science.

[143] Jhering, « L’esprit du droit romain » (T.III, page 9) : L’éducation juridique plane au dessus du droit national; elle rallie comme sur un terrain neutre, international, les juristes de toutes les contrées et de toutes les langues. Les objets de leurs connaissances, les institutions et les droits des pays diffèrent, mais la manière de les considérer et de les concevoir est identique. Les vrais juristes de tous les pays et de toutes les époques parlent la même langue.

[144] Del Vecchio, « Humanisme et unité du droit », p.130 : La tâche des juristes n’est pas tant d’enregistrer passivement les édits des législateurs, que de les examiner critiquement pour donner lumière et impulsion aux progrès de la justice.

[145] Poncet, « La protection de l’accusé par la Convention EDH » p.4 : La recherche d’une protection nouvelle, plus ample, plus efficace, des droits de la défense, au plan international, exige non seulement que l’on fasse connaître la Convention européenne, mais encore que, sachant s’abstraire de ce que Jhering appelait ironiquement la « Lokale Jurisprudenz », le juriste se détache d’une conception purement locale des règles de la procédure, pour étudier et comparer les lois et la jurisprudence des autres pays.

[146] Gény, « Science et technique en droit privé positif » (Paris 1922), T.I p.14, leur a définitivement répondu : On nous dit que les problèmes théoriques restent sans influence sur le développement réel du droit vivant, que la méthode est affaire de pouvoir plutôt que de savoir, ou, tout simplement, qu’on l’apprend par le tact et l’habitude, en la pratiquant et non d’autre sorte. Sophisme de pure paresse. Il ne s’agit pas de sacrifier la pratique à la théorie. Il s’agit simplement de savoir si une pratique éclairée n’atteint pas plus sûrement et plus pleinement son but qu’une pratique aveugle.

[147] Jhering, ouvrage précité (III-12), observe que l’étude scientifique de quelque matière que ce soit conduit à dépasser les apparences extérieures et à faire apparaître des règles, tout aussi surprenantes au premier abord, qu’indiscutables en dernière analyse : Devant de telles différences, un homme du monde instruit n’oserait dans presqu’aucune des autres sciences, prétendre être seul dans le vrai et accuser la science de mensonge. Et cependant, cela arrive tous les jours quand il s’agit du droit ! L’expérience et le savoir sont qualifiés d’erreur et de prévention. L’ignorance absolue est décorée du nom d’exemption de préjugés.

Quant aux juristes qui partagent et aident à propager l’illusion d’un droit populaire, accessible à tout individu, citadin ou campagnard, et n’exigeant pas la lumière des juristes, je ne puis que leur conseiller, pour se guérir, de s’essayer au métier de cordonnier ou de tailleur. Bottes et habits leur apprendront ce que le droit n’a pas pu leur enseigner. Ils se convaincront que l’art le plus humble a sa technique, laquelle n’est que le dépôt accumulé et devenu objectif de la saine raison humaine.

[148] Blackstone, « Commentaires sur les lois anglaises » (T.I, p.l1), un autre des grands juristes européens, disait : Il est réellement étonnant qu’il n’y ait aucune profession ou occupation, aucun art ou science, qui ne soit considéré comme exigeant quelque méthode d’instruction, à l’exception seulement de la science de la législation, pourtant de toutes la plus noble et la plus difficile.

[149] Montesquieu, « De l’esprit des Lois » (I-VI-I I) observait : Si vous examinez les formalités de la justice par rapport au mal qu’a un citoyen à se faire rendre son bien ou à obtenir satisfaction de quelque outrage, vous en trouverez sans doute trop; si vous les regardez dans le rapport qu’elles ont avec la liberté et la sûreté des citoyens, vous en trouverez souvent trop peu.

[150] F.Bacon, « De la dignité des sciences » (éd.1845 T.I p.223) : Les sciences que l’on goûte le plus sont celles qui intéressent nos passions, nos réputations, nos fortunes, telles sont l’histoire civile, la morale et la politique. Mais la lumière riche de la logique offense la plupart des esprits et semble les brûler.

[151] B. de Jouvenel, « Du pouvoir » (Genève 1947) p.425, observe : L’esprit humain ne veut voir d’un même phénomène que les aspects qui le flattent et l’exaltent, non ceux qui le choquent et l’affligent. Il dissocie ce qui dans la vie est inséparable, il célèbre la cause et condamne l’effet, applaudit la fin et répudie les moyens, affirme une idée et nie son corollaire.

[152] Rossi « Traité de droit pénal » p.503, a ainsi défini l’état d’esprit du législateur aux premiers jours de la Révolution : En sortant des serres du pouvoir arbitraire, on ne voyait de salut que dans le système opposé: rien d ‘arbitraire; que tout soit fixé, déclaré, établi d’avance; que le seul office du juge soit de lire la loi et d ‘en appliquer la lettre précise.

[153] A.Braas, « Précis de droit pénal » (3e éd.), p.22, brosse ainsi le tableau de la doctrine contemporaine dominante : Du défaut d’élasticité de nos textes, certains juristes ont conclu à l’instauration d’une sorte de régime du bon plaisir chez le magistrat. Cela équivaudrait à restituer le régime médiéval de la peine arbitraire et à méconnaître le texte formel de la Constitution belge qui dispose que nulle peine ne peut être établie qu’en vertu de la loi.

[154] Benjamin Constant, « Cours de politique constitutionnelle », T.II p.605, nous a donné un avertissement qu’il faut se garder d’oublier : Telle est la nature de l’arbitraire que ceux-là même qu’il séduit par les facilités qu’il leur offre, sont effrayés de son nom lorsqu’il est prononcé... L’arbitraire, qui a des effets très positifs, est pourtant une chose négative; c’est l’absence des règles, des limites, des définitions, en un mot, l’absence de tout ce qui est précis. Or, comme les règles, les limites, les définitions sont des choses incommodes et fatigantes, on peut fort bien vouloir secouer le joug, et tomber ainsi dans l’arbitraire sans s’en douter.

[155] Confucius, « Les quatre livres - L’invariable milieu » : L’homme vertueux reste dans l’invariable milieu; celui qui s’en écarte n’est pas vertueux... Se tenir dans l’invariable milieu, c’est la plus haute perfection.

[156] Aristote, « Ethique de Nicomaque » II, VI, 13-15-9 : La vertu est une sorte de moyenne, puisque le but qu’elle se propose est un équilibre entre deux extrêmes... La vertu tient le juste milieu entre deux extrémités fâcheuses, l’une par excès, l’autre par défaut... Toute connaissance remplit bien son office, à condition de rechercher une juste moyenne et de s’y référer pour ses actes.

[157] Platon, « Les lois » VII 792 : Pour vivre droitement, il faut s’attacher au juste milieu, disposition d’esprit que nous attribuons à la divinité elle-même.

[158] Batiffol, « La philosophie du droit » (Que sais-je ? n°857) p.105 : L’acuité des conflits contemporains a mis en relief que le droit ne pouvait se contenter, en fait d’objectif final, ni d’un respect de la personne qui omettrait les requêtes de la vie en société, ni d’un culte de la collectivité qui lui sacrifierait la personne. La nécessité d’une synthèse est admise même par les marxistes.

[159] Vacandard, « Histoire de l’Inquisition » (p.199), a bien analysé cette absorption de la procédure accusatoire par la procédure inquisitoriale lorsqu’elles coexistent:

Dans l’accusatio, l’accusateur était obligé de faire la preuve des faits par lui dénoncés et était menacé, s’il ne pouvait y parvenir, de subir lui-même la peine qu’aurait encourue celui qu’il poursuivait.

Dans l’inquisitio, il n’y avait ni accusateur ni dénonciateur, le juge procédait d’office sur les bruits et les rumeurs de l’opinion publique.

Mais, dans la pratique, l’accusatio, qui aurait fourni à l’inculpé les moyens ordinaires de défense, fut vite abandonnée. Eymeric ( inquisiteur célèbre pour avoir écrit un Manuel de l’Inquisition) recommande à ses collègues qui se trouveraient en présence d’un accusateur d’insister pour que l’indiscret retire sa demande, qui pourrait lui nuire, et qui prêterait trop à la chicane. En somme, ce que réclamaient les inquisiteurs, c’était une totale liberté d’action.

[160] Van Gulik, « Trois affaires criminelles résolues par le juge Ti », donne un autre exemple de passage de l’accusatoire à l’inquisitoire. Le juge à la plaignante: - Vous accusez Ho Tso-pin, mais la preuve que vous alléguez ne me satisfait guère. Je me rendrai donc sur le lieu du crime pour faire mon enquête.

[161] Jean-Paul II, « La splendeur de la vérité » n°59 : Tandis que la loi naturelle met en lumière les exigences objectives et universelles du bien moral, la conscience applique la loi à un cas particulier... La conscience formule l’obligation morale à la lumière de la loi naturelle... Le jugement de la conscience réalise l’application de la loi objective à un cas particulier.

[162] J.Carbonnier ouvre son manuel de « Droit civil » en ces termes : De même que le droit s’incarne pour le peuple dans le législateur et dans le juge (Moïse et Salomon, Solon et Minos), il se manifeste, aux yeux du juriste, dans deux phénomènes: la règle de droit et le jugement. Ce sont deux phénomènes primaires, irréductibles l’un à l’autre.

[163] Perrot, « Le juge dans la société... » (Gaz.Pal.1977 I Doct.91) : Par sa nature même, la fonction de juge se démarque très nettement de la fonction législative. La fonction législative pose des normes préétablies, générales, abstraites... En revanche, la fonction judiciaire s’exerce sur des cas d’espèce au moyen de décisions dont l’autorité est relative aux parties, à l’objet et à la cause.

[164] Portalis, Discours préliminaire au Code civil :

Il y a une science pour le législateur, comme il y en a une pour les magistrats; et l’une ne ressemble pas à l’autre.

La science du législateur consiste à trouver dans chaque matière les principes les plus favorables au bien commun.

La science du magistrat est de mettre ces principes en action, de les ramifier, de les étendre, par une application sage et raisonnée aux hypothèses privées.

[165] Jhering, « L’esprit du droit romain », T.II, p.48) : La justice ne pouvait être atteinte qu’en pratiquant une séparation: il lui fallait l’abolition de l’identité du législateur et du juge, il lui fallait soustraire le droit aux influences de la politique et de l’opinion du moment, donc réaliser la séparation du fait et de la personnalité de l’auteur... C’est la voie dans laquelle le droit romain est entré vers la fin de la République, que le monde moderne a poursuivie et qu’il n’abandonnera plus jamais.

[166] Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.23 n°8 : Le législateur doit apprendre l’art de faire les lois, et le juge celui de rédiger les décisions.

[167] Le Fur, V° Huissier de Justice du Répertoire Dalloz de droit pénal : Dans le préambule de l’Edit de 1699, Louis XIV motivait sa décision de dissocier les fonctions d’huissier d’avec celle de commissaire de police par le fait que le cumul des deux charges nuisait au bon fonctionnement du pouvoir judiciaire, le titulaire pouvant être naturellement enclin à privilégier l’une par rapport à l’autre.

[168] Huc, « Souvenirs d’un voyage dans la Chine », Chap.XI : En Chine les médecins sont en même temps apothicaires, et vendent à leurs malades les remèdes qu’ils leur prescrivent. On entrevoit qu’il ne serait peut-être pas impossible de rencontrer quelque abus dans l’exercice de fonctions qui se prêtent mutuellement un si merveilleux appui.

[169] Fénelon, « Sur les devoirs de la royauté »: Le Roi est le premier juge de son Etat: c’est lui qui fait les lois; c’est lui qui les interprète, dans le besoin; c’est lui qui juge souvent, dans son conseil, suivant les lois qu’il a établies, ou trouvées déjà établies avant son règne. En un mot, sa fonction est d’être à la tête de toute la justice pendant la paix, comme d’être à la tête des armées pendant la guerre.

[170] Catéchisme de l’Eglise catholique, § 1904 : Il est préférable que tout pouvoir soit équilibré par d’autres pouvoirs et par d’autres compétences qui le maintiennent dans de justes limites. C’est le principe de « l’Etat de droit » dans lequel la souveraineté appartient à la loi et non pas aux volontés arbitraires des hommes.

[171] Thomas d’Aquin, « Somme théologique » : Il faut nécessairement abandonner à l’appréciation du juge les choses particulières. Le législateur ne saurait, quelque profonde que fût sa sagesse, prévoir tous les cas particuliers; il essayerait donc vainement de signaler, dans ses prescriptions, toutes les choses qui pourront jamais concourir au but de la loi. Et quand un génie plus qu’humain lui permettrait d’embrasser du regard toutes les conjonctures fortuites, encore devrait-il, pour éviter la confusion, les écarter de ses préceptes.

[172] De Gaulle, lors de l’élaboration de la Constitution de 1958 : Le pouvoir judiciaire doit demeurer indépendant des autres pour être à même d’assurer le respect des libertés essentielles.

[173] Decocq, « Droit pénal général » p.62: La qualification se décompose en deux éléments. D’une part, le législateur énonce que telle conduite abstraite, définie par certains caractères, constitue une infraction ressortissant à des catégories données, et punie de peines déterminées... D’autre part, le juge répressif, saisi d’un fait concret, constate que ses caractères correspondent trait pour trait à la définition légale d’une infraction; c’est la qualification judiciaire qui se matérialise par un jugement.

[174] Montesquieu, « De l’esprit des lois » (I, XI, VI) a justement observé :

C’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser; il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites. Qui le dirait! la vertu même a besoin de limites. Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir...

Lorsque, dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n’y a point de liberté; parce qu’on peut craindre que le même monarque, ou le même sénat, ne fasse des lois tyranniques, pour les exécuter tyranniquement.

Il n’y a point de liberté si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et de l’exécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire, car le Juge serait Législateur. Si elle était jointe à la force exécutrice, le juge pourrait avoir la force d’un oppresseur.

[175] Yeltikin, « La nature juridique des droits de l’homme » (éd. Lausanne 1950, p.218) : Dans la formule de 1789, séparation des pouvoirs et garantie des droits apparaissent comme essentiellement liées puisqu’elles apparaissent dans le même article 16... De ce point de vue, tout le système constitutionnel apparaît comme destiné à empêcher les excès de pouvoir et à défendre par là les droits fondamentaux des citoyens contre tout abus et toute atteinte illégale de la part des divers organes de l’Etat.

[176] Garcillasso de la Vega, « Histoire des Incas » (éd. Paris 1830, T.I, p.211) : Lorsqu’un juge rendait une sentence, il devait ne pas déroger à la punition portée par la loi... Les raisons qu’on donnait de cette pratique étaient qu’on ne pouvait permettre au juge d’ajouter ou de retrancher quelque chose à la loi sans en ravaler la majesté; qu’on devait la respecter d’autant plus que c’était le roi même qui l’avait faite, du consentement de tous ceux de son conseil; que des juges particuliers n’avaient pas tant d’expérience qu’eux et, par conséquent, que les autoriser à ce faire serait rendre la justice vénale, et ouvrir le chemin à la corruption par prières ou par présents. On disait encore que cela ne se pouvait souffrir sans attirer de grands désordres dans l’État, parce que, par ce moyen, chaque juge entreprendrait de faire à sa mode, et qu’enfin il n’était pas juste qu’un juge agît en législateur, mais en exécuteur de ce que la loi commandait.

[177] Code annamite de Gia Long, son art.380 énonçait: Les arrêt impériaux prononçant des peines, spécialement rendus dans des cas particuliers, et qui n’ont pas encore été rédigés en lois, ne peuvent être considérés comme lois.

Le commentaire officiel précisait que les lois sont par nature des règles invariables et persistantes, alors que les arrêts sont des mesures conformes à la nécessité d’un moment. Tant que ces arrêts n’ont pas été érigés en lois, ils ne peuvent être assimilés à ce qui est invariable et persistant.

[178] Vidal et Magnol, « Cours de droit criminel » (9e éd.) T.II p.1358 n°897-2: Le principe de la légalité des délits et des peines est une règle moderne, qui suppose un état de droit arrivé à un certain stade; il suppose dégagé le principe de la séparation des pouvoirs et un pouvoir législatif distinct des autres pouvoirs. Historiquement, le droit s’est formé par la voie judiciaire; le juge a précédé la loi.

[179] Code de droit canonique de 1983, canon 221 § 3: Les fidèles ont le droit de n’être frappés de peines canoniques que selon la loi.

[180] Garraud, « Traité de droit pénal » (3e éd.), T.I, n°138 p.294: La règle de la légalité des délits et des peines est écrite pour le pouvoir qui fait la loi comme pour le pouvoir qui l’applique.

Garçon, « La méthode du droit criminel » (Paris 1911) p.203: Le législateur doit donner des définitions précises de toutes les incriminations et fixer la peine applicable; le juge doit interpréter ces textes restrictivement.

[181] Mostafa, « Principes de droit pénal des pays arabes » p.22: La place véritable du principe de la légalité est au sein de la Constitution, parce qu’alors le législateur ne saurait y contrevenir dans le Code pénal ou dans les lois complémentaires. Sinon le juge refuserait d’appliquer un texte inconstitutionnel.

[182] Tribunal correctionnel d’Aix-en-Provence, 10 mars 1977: Une des meilleures garanties des libertés individuelles reste le principe de la légalité des peines et de la séparation des pouvoirs, en vertu duquel le juge doit se référer à une loi régulièrement promulguée, mais a l’obligation de le faire s’il en est requis.

[183] Fouquier-Tinville, Mémoire qu’il a rédigé pour sa défense : J’ai été l’homme du Gouvernement, j’ai été l’organe de la loi, et son atrocité n’est pas mon crime; aux dépens de ma santé, j’ai employé mes soins et mes  veilles à remplir la tâche pleine d’amertume et de dangers dont le peuple m’avait chargé par le voeu de ses représentants, et j’ai traîné le char révolutionnaire, sous la garantie des lois, sans m’imaginer qu’un jour on me ferait un crime capital de leur exécution.

     A Paris, l’an 3 de la Révolution, une, indivisible et démocratique.

[184] Spitzer, Les principes généraux de droit communautaire dégagés par le Cour de Justice des Communautés européennes ( (Gaz.Pal. 1986 I Doct.732) : La Révolution française a ravalé le pouvoir judiciaire au rang d’un applicateur de normes édictées par le législateur. L’organisation des pouvoirs en France n’a pas fini de payer son tribut à l’audace des Parlements du XVIIIe siècle.

[185] Ripert, « Les forces créatrices du droit » p.394 n°165 : Le danger que l’on peut prévoir n’est pas l’empiétement du pouvoir judiciaire sur le législatif. Les juges se soucient peu de faire figure de législateur. Ils accueillent sans enthousiasme les charges que leur donnent les lois modernes. Ce qu’il faut redouter, c’est le danger contraire: le pouvoir judiciaire privé de son pouvoir d’application des lois parce que la règle juridique perd son caractère de généralité et devient si réglementaire qu’elle doit être appliquée à la lettre.

[186] Rossi, « Traité de droit pénal » (page 535) l’a déploré: La question de savoir ce que la loi pénale doit contenir est une des questions les plus importantes et les moins explorées du droit criminel. On a posé des principes, mais on ne s’est guère occupé de la manière dont ils devaient être appliqués. On a peu songé aux règles à suivre dans la distribution des rôles entre le législateur et le juge.

[187] Alabaster, « Notes et commentaires sur le droit criminel chinois » (Londres 1899) : Bien que certains châtiments soient indéfendables, il n’en reste pas moins que le Code criminel des chinois est infiniment plus juste et satisfaisant que le nôtre.

[188] Code annamite de Gia Long. Philastre observe, dans son introduction : La plupart des dispositions fondamentales de la loi sont extrêmement anciennes. Beaucoup de ces dispositions ont primitivement été des sentences rendues dans un jugement; de là, elles ont passé dans le Code pour servir de règle pour l’avenir... Le Code est en quelque sorte un recueil d’arrêts rendus depuis près de 4.000 ans.

Il relève encore que De simples annotations de commentateurs ont fini par faire partie intégrante du texte du Code chinois, et de là elles ont passé dans le Code annamite.

[189] Domat, « Les lois civiles dans leur ordre naturel » Livre préliminaire I, I, 21: Les lois ne sont jamais faites pour une personne particulière, ni bornées à un cas singulier; mais elles sont faites pour le bien commun, et ordonnent en général ce qui est le plus utile dans ce qui arrive ordinairement.

[190] Mommsen, « Le droit pénal romain » (Paris 1907) T.II, p.372: L’emploi de la violence est permis à titre de défense, lorsqu’une personne voit sa vie menacée; mais la personne menacée ne doit pas dépasser les limites de la légitime défense, les excès commis sont  en pareille matière punis plus sévèrement qu’ailleurs.  Note 1: On ne peut rien dire de plus précis; aucune limite positive de cette défense ne nous est donnée par les textes, et elle n’eut été justifiée, ni en logique, ni en pratique.

[191] La Convention, par un décret du 10 mars 1793, avait anormalement autorisé le Tribunal révolutionnaire à punir les auteurs de faits non incriminés par la loi : Ceux qui, étant convaincus de crimes ou de délits qui n’auraient pas été prévus par le Code pénal et les lois postérieures, ou dont la punition ne serait pas déterminée par les lois, et dont l’incivisme et la résidence sur le territoire de la République auraient été un sujet de trouble public et d’agitation, seront condamnés à la peine de la déportation.

En vertu de quoi Pierre Pinon du Coudrai, qui comparaissait le 15 pluviôse an II devant le Tribunal révolutionnaire pour provocation au rétablissement de la royauté, eut la mauvaise surprise suivante. Le jury l’acquitta de ce chef, mais répondit positivement à une question subsidiaire qualifiant le fait reproché d’incitation à la haine de la Révolution et de la Liberté . D’où cette décision :

Attendu que les délits dont P.Ducoudray est déclaré convaincu n’ont été prévus ni par le Code pénal ni par les lois antérieures, et attendu l’incivisme dudit Pinon Ducoudray, condamne ledit P. Ducoudray à être déporté à perpétuité à la Guyane française.

[192] Pie XII, au VIe Congrès international de droit pénal : Un positivisme juridique extrême ne peut se justifier devant la raison. Il représente le principe: le droit comprend tout ce qui est établi comme droit par le pouvoir législatif dans la communauté nationale ou internationale, et rien que cela, tout à fait indépendamment de n’importe quelle exigence fondamentale de la raison ou de la nature. Si l’on s’appuie sur ce principe, rien n’empêche qu’un contresens logique ou moral, que la passion déchaînée, les caprices et la violence brutale d’un tyran et d’un criminel puissent devenir « le droit ». L’histoire fournit, on le sait, plus d’un exemple de cette possibilité devenue réalité.

[193] Merle et Vitu, « Traité de droit criminel » T.I (7e éd.), p.229 n°155 : Le principe de la légalité s’impose à la fois au législateur et au juge. Au premier seul, il confère le pouvoir d’établir les règles générales applicables à l’ensemble du domaine répressif ; au second il confie le soin d’assurer l’application concrète de ces règles dans le respect de la volonté légale.

[194] Parlement de Paris 15 décembre 1732. Cette décision, qui fournit un excellent exemple d’arrêt de règlement, dispose : Il est enjoint, par cet arrêt, aux médecins, chirurgiens, marchands apothicaires et épiciers de la ville du Mans, et à tous autres qui ont droit de vendre ou d’acheter des drogues dont on peut faire un mauvais usage, de se conformer aux Ordonnances du Roi et à l’Édit de 1682, aux Arrêts et Règlements de la Cour, et en conséquence, de tenir lesdites drogues en lieux sûrs, dont ils garderont eux-mêmes la clef; comme aussi d’avoir des registres particuliers cotés et paraphés par le Lieutenant de police de ladite ville du Mans, sur lesquels ils seront tenus d’écrire la qualité des remèdes où ils auront employés lesdites drogues... le tout à peine de 1.000 livres d’amende pour la première fois et de plus grande, s’il y échoit, même de fermeture de la boutique.

[195] Code civil, article 5 : Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises.

[196] Cass.civ. 22 oct. 1957 (D.1957 732) : Il appartient aux juges de statuer uniquement sur des cas particuliers et des intérêts nés et actuels ; ils ne sauraient, sans enfreindre le principe de la séparation des pouvoirs législatif et judiciaire, prononcer par voie de disposition générale et réglementaire

Cass.crim. 18 juillet 1991 (Bull.crim. n°301 p.758) : Il est fait défense aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises.

[197] Cass.crim. 17 mai 1907 (Gaz.Pal. 1907 I 647) a censuré une décision discutant le bien fondé de la loi invoquée par l’accusation pour la raison que Ce motif renferme une critique de la loi que le Tribunal avait seulement la charge d’appliquer.

[198] Bacon, « Essais de morale et de politique »: Des devoirs d’un juge. Les juges ne doivent jamais oublier que leur office est « jus dicere » et non « jus dare »; c’est-à-dire d’interpréter et d’appliquer la loi non de la faire.

[199] Tribunal de police de Saint-Etienne 3 décembre 1959 (S. 1961 154): Le juge n’est pas un moraliste qui puisse prononcer une condamnation dès qu’il constate une infraction aux règles de la société idéale qu’il peut concevoir...

Au risque de tomber dans l’arbitraire, il a l’obligation de faire, dans toute la mesure du possible, abstraction de ses propres opinions.

Amiens 24 février 1977: La Cour estime grave et particulièrement regrettable de devoir rappeler que le rôle des juges est d’appliquer la loi également à tous, leur devoir élémentaire étant de faire abstraction de leurs opinions ou idéologies, dont les justiciables n’ont pas à supporter les conséquences.

[200] De Ferrière, « Dictionnaire de droit » (Toulouse 1779) v° Crime, nous apprend que dans l’Ancien droit le principe de légalité était connu, même s’il ne présentait pas un caractère absolu : Le crime est un fait défendu par la Loi, qui blesse directement l’intérêt public, et qui est commis par dol. Celui qui fait quelque chose qui n’est pas prohibée, ne mérite aucune peine. Mais ce qui est défendu par la Loi mérite punition, et devrait contenir les hommes dans leur devoir.

[201] Paris 29 juin 1965 (Gaz.Pal. 1965 2 69): La demanderesse reproche à tort au jugement critiqué de ne s’être pas conformé à la jurisprudence dominante; il en avait en effet le droit, la jurisprudence la mieux assise étant dépourvue de tout effet général et réglementaire et se trouvant au contraire soumise au renouvellement d’une évolution nécessaire.

[202] Cass.crim. 30 octobre 1968 (Gaz.Pal. 1969 1 23): La simple référence à la jurisprudence de la Cour de cassation ne saurait constituer un motif de nature à donner une base légale à une décision.

[203] Cour supérieure de justice du Luxembourg 6 juillet 1961 (Pas.lux. 1960-1962 p.305) a sagement énoncé: Il appartient à la Cour de cassation de fixer le sens et la portée d’une notion formulée par la loi.

Von Listz, « Traité de droit pénal allemand » (T.I, p.128): La jurisprudence doit, par l’art de l’interprétation, éclaircir le contenu des prescriptions juridiques; par le développement des conceptions, elle peut découvrir des prescriptions juridiques qui ne sont pas exprimées expressément et immédiatement; mais elle ne peut pas, par sa propre force, instituer ou détruire des prescriptions.

[204] L’Archevêché de Paris, le 20 février 1673, après la mort de Molière, accepta de porter exception au principe selon lequel un comédien ne pouvait être inhumé en terre chrétienne, mais ce fut avec toutes précautions pour que sa décision ne pût à l’avenir servir de précédent: Eu égard aux preuves résultant de l’enquête faite par mon ordonnance, nous avons permis au sieur curé de Saint-Eustache de donner une sépulture ecclésiastique au corps du défunt Molière dans le cimetière de la paroisse, à condition néanmoins que ce sera sans aucune pompe, avec deux prêtres seulement et hors des heures du jour et que notre permission sera sans préjudicier aux règles de notre Église, que nous voulons être observées selon leur forme et teneur.

Les Montagnards, pour parvenir à éliminer les Girondins, leur refusèrent l’exercice du droit qui appartenait à tout député d’être entendu par l’Assemblée constituante avant d’être traduit en justice. Danton approuva : - « Brissot et consorts ne pouvaient être entendus: ils étaient condamnés ». Quand lui-même eût été arrêté et demanda à présenter sa défense, on lui opposa sa propre jurisprudence : - « Brissot a été livré au Tribunal sans être entendu. Y aurait-il un privilège pour Danton ? Y aurait-il des privilégiés dans la République ? »

[205] Le Code pénal, par exemple, ayant omis d’envisager le cas où une personne ne commet une infraction que sous l’empire d’un état de nécessité, les juges ont dû combler cette lacune.

A.Decocq, « Droit pénal général » (p.326), dit à cet égard: Aujourd’hui l’état de nécessité constitue assurément un fait justificatif. Cette solution résulte très clairement d’un important arrêt de la Chambre criminelle du 25 juin 1958.

La Cour de cassation, dans son rapport annuel de 1970-1971 (page 68), fait cet aveu sans fard : La Cour, tenant compte de la nécessité, pour la répression des larcins, de s’adapter à l’ingéniosité de leurs auteurs, a admis que l’escroquerie peut exister en moins payant.

[206] Un tribunal belge, le 10 juin 1976 (Jour.trib. 1976 646) a rendu cette décision particulièrement nette: En l’espèce, le tribunal retient sa compétence, hors des cas légaux, pour donner efficacité au principe de la Convention européenne des droits de l’homme prévoyant qu’un détenu a le droit qu’on statue sur la légalité de sa détention dans un bref délai.

Cette compétence du Conseil de guerre, saisi d’une requête de mise en liberté avant citation, constitue une création jurisprudentielle.

[207] A.de Tocqueville, « De la démocratie en Amérique » I, 6 : Le deuxième caractère de la puissance judiciaire est de prononcer sur des cas particuliers et non sur des principes généraux.

Cuvillier, « Manuel de philosophie » (10e éd.) T.II p.399: Le rôle du pouvoir judiciaire consiste à appliquer la loi aux cas individuels.

[208] Gousset, « Théologie morale » (11e éd.) T.I, p.537 n°1055 : Nous pensons qu’un juré, qu’un juge, ne doit jamais déclarer coupable celui qu’il sait de science certaine être innocent, quoique sa culpabilité soit juridiquement prouvée; il ne doit opiner que d’après ses convictions, qu’en suivant la voix de sa conscience.

[209]  P.Trudel, « La protection de la vie privée et le droit à l’image aux États-Unis » (Colloque de L’IFC du Barreau de Paris, mars 1991), à propos du droit à la vie privée et la liberté de l’information: Résoudre les contradictions entre les droits fondamentaux n’est pas une tâche facile; l’expérience commune des pays occidentaux enseigne qu’il faut toujours se résigner à confier aux tribunaux l’ingrate fonction de prononcer les arbitrages entre les valeurs et droits venant en conflit lors de la circulation de l’information.

[210] Rossi, « Traité de droit pénal » p.540, à propos des faits particuliers qui ne rentreraient dans aucun des faits généraux de justification prévus par la loi, mais qui seraient de la même nature : Nulle loi n’est obligatoire dans ce cas. Le législateur, en passant sous silence une cause de justification, a commis un oubli au détriment de l’innocence, ou il a voulu commander une iniquité. Dans le premier cas, on doit réparer son oubli; dans le second, on ne doit pas obéir...

Le législateur agirait de manière irrationnelle, il dépasserait les bornes de son pouvoir, s’il entrait dans le détail des faits particuliers d’excuse, en défendant aux juge d’admettre la preuve de ceux que la loi n’aura pas expressément prévus. Il agirait irrationnellement si, par les termes absolus de la sanction pénale, il refusait au juge un pouvoir discrétionnaire, même pour les faits d’excuse que la loi aurait passés sous silence.

[211] Domat, « Les lois civiles dans leur ordre naturel » Livre préliminaire I, II, 21 : Les juges étant établis pour rendre la justice, leur autorité s’étend à tout ce qui devient nécessaire pour l’exercice de leur fonction; comme est le droit de réprimer par des peines ceux qui résistent aux ordres de la justice, et il en est de même de toutes les autres suites de leur ministère.

[212] Pie XII, message au VIe Congrès international de droit pénal : La fonction du droit, sa dignité et le sentiment d’équité naturel à l’homme, demandent que, du début jusqu’à la fin, l’action publique se base, non sur l’arbitraire et la passion, mais sur des règles claires et fermes.

Jhering, « L’esprit du droit romain » (T.III p.164 et T.II p.22) : Ennemie jurée de l’arbitraire, la forme est sœur jumelle de la liberté. Elle sert, en effet, de contrepoids à l’attraction de la liberté vers la licence; elle conduit la liberté dans des voies sûre, où elle ne peut ni s’émietter ni s’égarer; elle la fortifie au dedans et la protège au dehors.

Comment empêcher le juge de se laisser guider dans son jugement par des considérations étrangères au droit? L’empêcher complètement n’est sans doute pas possible, pas plus que l’on ne peut écarter entièrement l’intervention de l’Etat dans l’administration de la justice. Mais on peut entourer et comprimer l’arbitraire par des institutions qui lui opposent une barrière qu’il ne peut franchir qu’en la brisant, c’est-à-dire en se montrant à nu, tel qu’il est. Ces dispositions sont de deux espèces: la fixation légale des règles de la procédure et la fixation du fond du droit.

[213] Mommsen, « Le droit pénal romain » (Paris 1907), T.I, p.6: La séparation des règles juridiques et de leur application, ou, suivant la formule habituelle, du droit et de la procédure, en général regrettable au point de vue scientifique, ne convient nullement au droit criminel, et est, au moins en partie, responsable de la faiblesse de la littérature juridique en cette matière.

[214] R.Garraud, « Traité de droit pénal » (3e éd.), T. l, p.54 n°24: L’importance des garanties judiciaires qui résultent d’un Code de procédure pénale est telle que, chez les peuples qui ont le mieux compris et défendu la liberté individuelle, les Romains et les Anglais, par exemple, la procédure est mêlée au droit et même prime le droit.

[215] Fouquier-Tinville, le 1er prairial an II, pour obtenir la condamnation à mort de Marie-Julie Lucas de Blaire, accusée de détenir des extraits de journaux anti-révolutionnaires copiés de sa main, prononce : Le patriote comme le royaliste se reconnaît dans ses liaisons et dans ses goûts. Quatre jours plus tard, il observe : on reconnaît un contre-révolutionnaire à ce qu’il emploie l’expression « honnêtes gens », quand un patriote dit « bons citoyens ».

[216] R.Garraud, « Traité de droit pénal » (3e éd.), T. l, p.204 n°99, observe que l’exigence d’un fait, et plus précisément d’un acte humain externe, comme préalable aux poursuites, emporte cette conséquence qu’il n’y a plus de délits d’opinion, c’est-à-dire de délits consistant dans l’expression pure et simple d’une thèse morale, sociale ou religieuse.

[217] Jhering, « L’esprit du droit romain » (Paris 1877), TII, p.38 : Comme toute chose objective conçue par l’homme, la loi n’exclut pas entièrement l’influence des différences subjectives, mais elle conquiert cependant un point d’appui objectif; jusqu’à un certain point une digue est opposée aux oscillations de l’appréciation individuelle, aux influences du sentiment.

D’objet du sentiment qu’il était, le droit devient alors objet de l’entendement. Il est logiquement appréciable, objectivement mesurable. Par voie de conséquence, la raison discursive remplace de plus en plus l’intuition.

[218] Fabre, « Souvenirs entomologiques » T.IX p.347 : La science des livres est une médiocre ressource dans les problèmes de la vie; à la riche bibliothèque est ici préférable l’assidu colloque avec les faits... Au lieu de consulter autrui, je mène un opiniâtre tête-à-tête avec mon sujet jusqu’à ce que je parvienne à le faire parler.

[219] Etablissements de Saint-Louis (II, 38): Lorsqu’on accuse un autre de cas de haute justice... il convient qu’il y ait un fait que l’on puisse montrer au tribunal.

[220] Brissot de Warville, « Théorie des lois criminelles » (éd. Paris 1836, T.II, p.182), justement dans l’optique de cette affaire Calas, a posé le fondement du nouveau droit procédural: Le premier pas qu’un juge ait à faire est de constater l’existence d’un délit.

[221] Rauter,   « Traité de droit criminel », p.141: La justice ne doit pas examiner si un homme a commis un délit, à moins qu’il n’existe des traces d’un corps de délit dans le sens le plus étendu du mot. Admettre le contraire serait faire dégénérer le système pénal en inquisition proprement dite, c’est-à-dire en vexations généralement frustratoires; ce serait le tourner ainsi contre son but, puisque, au lieu de procurer la sécurité générale, il produirait l’insécurité.

[222] Levasseur, « Droit pénal général complémentaire » (Paris 1960), p.236 : La qualification est le premier acte que doit faire n’importe quel rouage de la justice répressive.

Gautier, note sous Versailles 15 décembre 1993 (D.1994 132) : D’abord, doit être exposé le fait brut, sans qu’il soit tronqué et en s’abstenant pour l’instant de porter une appréciation de valeur, c’est l’exposé objectif des données de la situation juridique donnant lieu au litige... C’est ensuite seulement qu’intervient l’opération essentielle de la qualification; dans cette opération se situe, pour la pensée juridique, un seuil critique. La pensée fait un saut du fait brut au fait qualifié. La qualification correspond à la juridicisation du fait. Sur le vif, s’opère le passage du fait au droit... Le dernier terme du raisonnement ne pose normalement aucun problème, si la qualification des faits a été correctement opérée: il s’agit en effet de confronter les résultats (de contrôler la coïncidence du fait qualifié avec la définition légale de l’infraction).

[223] Cass.crim. 8 janvier 1976 (Bull.crim. n°7 p.15) : Il est interdit aux juges de se fonder sur des faits distincts de ceux sur lesquels repose la poursuite.

Code annamite de Gia Long, art.371, commentaire officiel : Les magistrats des tribunaux, en faisant les interrogatoires au sujet d’une affaire criminelle ou d’un procès, doivent absolument diriger leur information en suivant les indications des faits et des circonstances portées dans la déclaration de l’accusateur. S’ils vont chercher d’autres griefs en dehors de l’accusation primitive et les introduisent dans le jugement, pour en incriminer l’accusé, ils seront jugés d’après les dispositions relatives au fait d’incriminer volontairement quelqu’un.

Le commentaire des légistes chinois est le suivant : Chercher d’autres griefs implique de la part du juge la volonté de trouver un prétexte de condamnation, et c’est pour cela que le fait est puni.

[224] Cass.crim. 28 mai 1964 (Bull.crim. n°182 p.391): Encourt la cassation l’arrêt qui se borne à statuer sur les seuls chefs de faux et d’usage de faux, sans se prononcer sur le chef d’inculpation fondé sur l’article 400 du Code pénal, relatif à l’extorsion de fonds, et dénoncé par la partie civile d’après les termes de sa plainte.

[225] Procès de la Reine Marie-Antoinette. Les deux premières questions posées au jury furent les suivantes:

1°/ Est-il constant qu’il ait existé des manœuvres et intelligences avec les puissances étrangères et autres ennemis extérieurs de la République; lesdites manœuvres et intelligences tendant à leur fournir des secours en argent, à leur donner l’entrée du territoire français, et à y faciliter le progrès de leurs armes ?

2°/ Marie-Antoinette d’Autriche, veuve de Louis Capet, est-elle convaincue d’avoir coopéré à ces manoeuvres et d’avoir entretenu ces intelligences ?

[226] Kenny, « Esquisse du droit criminel anglais », p.412 : Après avoir établi la perpétration de l’infraction, l’auteur des poursuites doit prouver que c’est l’accusé qui l’a commise.

Cass.crim. 2 déc. 1980 (Gaz.Pal.1981 I 593) a mis en lumière l’autonomie technique de la notion d’imputation par sa jurisprudence en vertu de laquelle si, dans une procédure accusatoire comme celle suivie en matière de presse, le tribunal ne peut modifier la qualification proposée par l’accusation, en revanche « il a le pouvoir d’apprécier le mode de participation du prévenu aux faits spécifiés ».

[227] Cour de cassation 5 octobre 1977 (Bull.crim. n°291 p.740) : Les juges répressifs disposent, quant à l’application de la peine dans les limites fixées par la loi, d’une faculté discrétionnaire dont ils ne doivent aucun compte.

Cass.crim. 26 mars 1974 (arrêt Bret) : Le droit donné au juge de prononcer le sursis s’exerce de manière purement discrétionnaire.

Cass.crim. 29 novembre 1972 (Gaz.Pal. 1973 1 286) : L’octroi du bénéfice de la confusion des peines est une simple faculté que les juges du fond exercent sans en devoir aucun compte.

[228] Pierre Ayrault, « L’ordre, formalité et instruction judiciaire » (Paris 1615): Selon son ordre, sa formalité et cérémonie, faut que le crime aille devant, la peine après.

[229] Jhering, « L’esprit du droit romain » T.III, p.4, observe que cette méthode a été peu étudiée : La perception nette de la méthode manque à la plupart des juristes... Les juristes connaissent, à la vérité, la méthode juridique, ils la jugent dans la pratique et par ses applications; mais cette connaissance est pour eux affaire de sentiment et d’expérience plutôt que de conscience. . . C’est une preuve nouvelle de cette vérité ancienne que la pratique rigoureuse et même la floraison la plus brillante d’un art ne dépendent point de la connaissance scientifique de son essence et de ses lois.

Ortolan, « Éléments de droit pénal » (4e éd., T.I, p.98), est l’un des rares à avoir abordé ce point: Le délit vient avant la peine, voilà pourquoi les traités méthodiques de droit pénal suivent ordinairement une division inverse de celle des codes: des délits d’abord, et des peines ensuite... Le législateur, qui ne prétend point démontrer, mais qui commande, choisit pour ses prescriptions l’ordre le plus favorable au commandement.

[230] Jhering, « L’esprit du droit romain » T.I p.79 : On peut établir certaines règles générales sur la priorité des diverses formations juridiques : la conception matérielle extérieure précède la conception interne spirituelle.

[231] Glotz, « La solidarité de la famille en Grèce » p.50: Il n’existe jamais, à l’origine, de circonstances qui soient à la décharge du meurtrier. Sa moralité n’est pas en cause: coupable ou non coupable, il est responsable. Qui a versé du sang, doit du sang... L’homicide involontaire ou excusable est traité comme l’assassinat par guet-apens.

[232] Télétexte du 22 janvier 2000. Un homme, pourtant reconnu comme malade mental, a été exécuté vendredi par injection mortelle à la prison de Huntsville, au Texas. Des médecins avaient cependant établi, quatre ans avant qu’il ne tue cinq personnes, qu’il était schizophrène et paranoïaque.

[233] Dion Cassius, sur la fin de Séjan ancien favori de Tibère: Il fut précipité aux Gémonies, livré pendant trois jours entiers aux outrages de la populace, puis jeté dans le fleuve. Ses enfants furent mis à mort, en vertu d’un sénatus-consulte; sa fille, qui était fiancée au fils de Claude, fut auparavant violée par le bourreau, attendu qu’il n’était pas permis de faire mourir une vierge en prison.

Jules Michelet, dans sa description de la Saint-Barthélemy: On tua soigneusement, et les femmes et les enfants, et les enfants à naître, pour éteindre les familles, couper court aux futures vengeances.

Robespierre, le 5 mars 1793, à propos de la loi sur les émigrés, a pu dire à la tribune de la Convention : Les femmes et les filles des émigrés sont coupables envers la patrie... Rappeler les fils des émigrés, c’est rappeler les héritiers de leurs crimes, qui ne cesseront de déchirer la patrie jusqu’à ce qu’ils aient vengé leur père.

[234] Ch.Desmaze, « Les pénalités anciennes » (Paris 1868) p.90, rapporte cette sentence rendue le 10 janvier 1457 : Disons et prononçons la truye de Jean Bailly, pour raison de meurtre et homicide par elle commis et perpétré en la personne de Jean Martin, être confisquée pour être mise à justice et au dernier supplice, et être pendue, par les pieds de derrière, à un arbre.

[235] Garcillasso de la Véga, dans son « Histoire des Incas » rapporte que, pour punir une félonie dont il avait été victime, l’Inca ordonna que ceux qui avaient été les principaux auteurs de la trahison eussent, eux et leur postérité à l’avenir, quatre dents de devant arrachées, c’est-à-dire les deux incisives supérieures et les deux incisives inférieures. Cet étrange héritage dura jusqu’à la conquête espagnole.

[236] Jolivet, « Traité de philosophie » T.IV -Morale- (2e éd.) p.249 n°236 : Ce qui fait l’homme, ce qui lui donne sa plus haute valeur et sa véritable dignité, ce n’est pas l’importance de son savoir; Montaigne a fort bien dit « science sans conscience n’est que ruine de l’âme ». Ce qui donne à l’homme sa plus haute valeur, c’est la rectitude de la volonté et la soumission aux principes du devoir.

[237] Proal, « Le crime et la peine » (4e éd.) p.346 : L’intelligence et le libre arbitre sont les deux conditions de la responsabilité morale. L’homme n’est coupable que s’il connaît la morale et s’il a le pouvoir de l’observer. Ces deux conditions de la responsabilité morale sont aussi exigées pour la responsabilité légale.

[238] Vittrant, « Théologie morale » (25e éd.) p.63 n°103 : Il ne peut y avoir de péché mortel avant que l’intéressé n’ait donné à son acte un vrai consentement, un acquiescement entier, conscient et libre.

[239] Cuvillier, « Manuel de philosophie » (10e éd.) T.II p.265 : Ce n’est que très lentement que la responsabilité s’est individualisée... Aujourd’hui nous pensons que seul peut être l’objet de la sanction l’auteur même de l’acte... La responsabilité, en s’individualisant, se spiritualise. Le crime est d’abord un événement matériel, et le rapport qui unit le crime au responsable est presque toujours un rapport matériel. De nos jours, au contraire, sans négliger complètement la matérialité de l’acte, la loi tient le plus grand compte de l’intention du coupable, et certains auteurs préconisent même l’individualisation de la peine, c’est-à-dire son appropriation à la perversité de l’agent.

[240] De Ferrière, « Dictionnaire de droit » (Toulouse 1779) v° Crime : Il n’y a rien de plus odieux que le crime qui est commis de propos délibéré et en exécution d’un projet criminel.

[241] Sohet, « Instituts de droit » (Bouillon 1772) L.5 n°l : Dans toutes sortes de délits, on doit considérer l’intention plutôt que l’action.

[242] Kenny, « Esquisse du droit criminel anglais » p.47, approuve cette décision: Pour constituer un délit, l’existence d’un élément moral est nécessaire au même titre qu’un élément physique. Ainsi, pour nous servir d’une formule couramment employée en droit anglais depuis près de huit cents ans: Actus non facit reum, nisi mens sit rea.

[243] Callistrate, cité au Digeste de Justinien: Le crime ou la peine infligée au père ne peut imprimer aucune tache au fils. En effet, chacun est soumis au sort selon ses actions et personne n’endosse le crime d’un autre.

[244] Décret du 12 juillet 1982, portant nouveau règlement de discipline générale des armées. Il interdit notamment aux militaires au combat de prendre des otages, de se livrer à des représailles ou à des sanctions collectives.

[245] Décret du 14 Vendémiaire an 3: La CONVENTION NATIONALE, après avoir entendu le rapport de son comité de législation...

Considérant qu’il ne peut exister de crime là où il n’y a pas eu intention de le commettre; que le grand bienfait de l’institution du jury consiste principalement en ce que l’intention des prévenus doit être examinée et appréciée, à la différence de l’ancienne instruction criminelle, qui ne s’arrêtait qu’aux faits; déclare nuls les jugements du Tribunal criminel du département de la Marne et du Tribunal de cassation, des 18 thermidor et 17 fructidor dernier.

Décrète en outre, pour ne laisser aucun doute sur l’esprit desdites lois, qu’à l’avenir dans toutes les affaires soumises à des jurés de jugement, les présidents des tribunaux criminels seront tenus de poser la question relative à l’intention, et les jurés d’y prononcer par une déclaration formelle et distincte, et ce à peine de nullité.

[246] Dans les poursuites dirigées contre Madame Roland, Dumas ne posa en fait qu’une question :

1°/ Il a existé une conspiration horrible contre l’unité, l’indivisibilité de la République, la liberté et la sûreté du peuple français.

2°/ Marie-Jeanne Phelippon, femme de Jean-Marie Roland, est-elle auteur ou complice de cette conspiration ?

(condamnée, elle fut guillotinée au pied de la statue de la Liberté, d’où sa célèbre apostrophe : « Liberté, que de crimes on commet en ton nom »)

[247]  Lors du jugement de huit Carmélites et Visitandines dont Fouquier-Tinville demandait la mort, on ne sait d’ailleurs trop pourquoi, Dumas refusa de suivre l’accusateur public et posa en 3°/ une question d’intention:

1°/ Est-il constant qu’il a été formé un rassemblement de huit femmes dans lequel des prêtres coupables inspiraient un fanatisme qui a égaré plusieurs personnes au point de refuser le serment de liberté et d’égalité ?

2°/ Victoire Crevel... sont-elles convaincues d’avoir fait partie de ce rassemblement fanatique et d’avoir refusé de prêter serment ?

3°/ L‘ont-elles fait dans le but de troubler l’Etat par une guerre civile en armant les citoyens les uns contre les autres et contre l’autorité légitime ?

(n’ayant évidemment pas eu une telle intention, les malheureuses sauvèrent leur tête, mais n’en furent pas moins incarcérées... avec des prostituées)

[248] Rossi, « Traité de droit pénal » p.540 : Le devoir commande aux juges de déclarer la non culpabilité de l’accusé, toutes les fois que les faits particuliers leur ont inspiré la pleine conviction qu’il n’y a pas eu concours de l’intelligence et de la volonté de l’agent dans l’acte matériel, quand bien même les faits ne rentreraient dans aucun des faits généraux de justification prévus par la loi. Le juge qui, dans un tel cas, condamnerait l’accusé, trahirait sa conscience et se rendrait moralement coupable d’un crime.

[249] Batiffol, « La philosophie du droit » (Que sais-je ?) : L’expérience des siècles a conduit à mettre en tête du droit pénal l’exigence en principe de l’intention délictueuse.

[250] Marat, « Plan de législation criminelle » (Paris 1790) p.27 : Des lois pénales. Le croirait-on, si une triste expérience ne le prouvait que trop? Dans un siècle où les sciences sont approfondies, la plus importante au bonheur des hommes est encore au berceau.

*