LA CONDITION JURIDIQUE
DE L’ENFANT À NAÎTRE
Communication de M. Jerry SAINTE-ROSE,
avocat général honoraire à la Cour de cassation,
lors du colloque sur la biomédecine et le droit
tenu à Chambéry le 8 janvier 2010
La condition juridique de l’enfant conçu ou à naître, termes utilisés par le législateur à qui la biomédecine tend à imposer ceux d’embryon et de fœtus in utero, est devenue en droit contemporain une des questions théoriques et pratiques les plus difficiles et les plus controversées.
Si la situation de cet enfant diffère de celle de l’embryon in vitro dont le sort incertain dépend du bon vouloir des adultes, les conflits d’intérêts et de valeurs qu’il suscite résultant non pas d’un « projet parental » qui détermine son devenir mais de sa dépendance naturelle à l’égard de sa mère et de la liberté reconnue à celle-ci de disposer de sa vie, dans les deux cas les problèmes juridiques et moraux se croisent, des interactions sont inévitables dans le droit qui les régit.
Force est de constater que la banalisation de l’avortement tout autant que l’avènement de la fécondation in vitro -dont on n’a pas fini de mesurer les implications- en favorisant les tendances eugéniques de notre société ont modifié les perspectives juridiques traditionnelles et le regard porté par nombre de nos contemporains sur l’enfant à naître.
Une autre différence tient à ce que l’embryon in vitro est soumis à titre principal au code de la santé publique tandis qu’il n’existe pas de législation unitaire en ce qui concerne l’enfant in utero, les dispositions qui lui sont applicables directement ou indirectement relevant essentiellement du droit civil mais aussi du droit pénal, du droit social, du droit de la santé publique, du droit médical, du droit public et du droit international.
Compte tenu de la volonté délibérée du législateur de ne pas se prononcer sur le sujet, les difficultés les plus grandes résultent des contradictions que l’on peut relever quant à la représentation de l’enfant à naître dans ces diverses branches du droit. Elles sont liées, dans le contexte actuel, à la question âprement débattue en doctrine - où interférent des considérations philosophiques, religieuses, morales et anthropologiques - qui est de savoir si l’on peut lui attribuer la qualité de personne juridique c’est-à-dire de titulaire de droits, qualité traditionnellement subordonnée à la naissance. Il paraît en effet difficile d’échapper à la division binaire personne / chose, notre droit ne connaissant pas de catégorie intermédiaire, la qualité de personne potentielle, au demeurant discutable, n’étant qu’un concept éthique mais qui a le mérite de ne pas attraire l’enfant in utero dans le monde des choses.
Toutefois, il est permis de s’interroger sur l’utilité de ce débat. Plutôt que celle des droits entendus comme droits subjectifs, la question n’est elle pas, en réalité, celle de la protection juridique accordée à la vie prénatale par des normes objectives créatrices d’obligations légales ?
En matière civile où règne une certaine stabilité, la vieille maxime infans conceptus pro nato habetur a fait l’objet d’une large application dans notre droit qui a reconnu et protégé l’enfant avant qu’il ne vienne au monde. Si les droits qui lui sont conférés dans les domaines de la filiation, des libéralités, des successions et des assurances ne prennent effet, selon la doctrine dominante, qu’à la condition qu’une naissance en vie et viable se réalise et dans ce cas seulement, ils pourront rétroagir au jour de la conception. Mais on sait que cette double exigence formulée par les juristes romains qui étaient des pragmatiques a pour fondement des enjeux successoraux (1), de sorte que la règle infans conceptus ne saurait être considérée comme un dogme ni être transposée à des questions qui lui sont étrangères. D’où une âpre discussion en doctrine sur la personnalité juridique de l’enfant qui lui est attribuée dès sa conception par certains auteurs sous condition en quelque sorte résolutoire.
Si aucun texte n’indique que le fœtus est une personne, l’une des lois de bioéthique de 1994 qui a repris une disposition de la loi Veil de 1975 a introduit dans le code civil un article 16, texte d’ordre public aux termes duquel « la loi garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ». À cet égard, les spectaculaires avancées des sciences biologiques et médicales ont corroboré les traditions juridiques et morales les plus fermes : dès la fécondation un être humain existe, l’embryon étant porteur des caractères génétiques de la personne à naître. Il s’agira toujours du même individu quels que soient les changements qui l’affectent au cours de son existence, la naissance n’étant qu’une étape dans le processus vital (2).
C’est par souci de réalisme, car on ne peut faire abstraction de l’existence d’un être humain même s’il n’a pas acquis la personnalité juridique, que la jurisprudence a admis la possession d’état prénatale et les reconnaissances prénatales ; de son côté, le législateur a prévu qu’un acte d’enfant sans vie peut être établi pour l’enfant mort-né (article 79-1 Code civil).
La mort du fœtus causée accidentellement ouvre à ses parents un droit à réparation distinct de celui que peut invoquer la femme pour son préjudice personnel.
L’embryon et le fœtus in utero bénéficient du droit à la protection de la santé qui fait partie des valeurs constitutionnellement protégées.
Enfin, pour le médecin qui, selon l’article 2 du Code de déontologie médicale, « exerce sa mission dans le respect de la vie humaine », le fœtus est un patient.
Au total, sous l’angle du droit civil, du droit social et du droit médical, l’être humain en gestation est traité comme une personne et considéré comme un enfant.
En revanche, la condition du fœtus a connu un véritable bouleversement – pour ne pas dire une révolution copernicienne- en droit pénal dont la finalité est en principe la protection de certaines valeurs au premier rang desquels figure la vie humaine. Notre ancien droit, depuis l’époque franque sous l’influence du christianisme, puis le Code pénal de 1810 dans le sillage de la doctrine des droits de l’homme, ont incriminé les atteintes volontaires à la vie de l’enfant à naître. La répression de l’avortement paraissait garantir son existence et lui assurer un droit à la vie du moins à l’égard de sa mère. Comme, en raison de sa vulnérabilité, il se trouvait particulièrement exposé aux risques de la vie quotidienne, les juridictions répressives ont admis qu’il pouvait être victime d’un homicide involontaire.
Ainsi, un arrêt de la cour d’appel de Douai du 2 décembre 1882 a déclaré coupable de ce délit une femme qui procédait illégalement à des accouchements et dont l’impéritie avait été à l’origine de la mort d’un fœtus in utero, en relevant « que pour n’avoir pas respiré, l’enfant n’en a pas moins vécu de la vie intra-utérine, sa mort même est la preuve de son existence antérieure ».
Illustré par de nombreuses décisions des juges du fond - la Cour de cassation n’ayant guère eu l’occasion de s’exprimer - (3), encouragé par le progrès scientifique qui a mis en exergue l’importance de la vie intra-utérine, ce courant jurisprudentiel favorable à la protection du fœtus s’est maintenu après l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal le 1er mars 1994. Le 12 août 1997, la chambre criminelle a rejeté le pourvoi d’un gynécologue condamné pour homicide involontaire en retenant que sa négligence avait été la cause d’une perte de temps fatale à un enfant en train de naître(4).
La position ainsi prise est en conformité avec l’esprit d’autres dispositions légales qui, soit organisent les recherches biomédicales, celles relatives à la femme enceinte visant à travers elle la protection de l’enfant (articles L 1121-4, L1126-3 du Code de la santé publique), soit réglementent le diagnostic prénatal (articles L 2131-1 à L 2131-3 du même code, 511-20 du Code pénal).
Toutefois, depuis un arrêt de la chambre criminelle en date du 30 juin 1999, la Cour de cassation juge que la mort de l’enfant in utero causée par la faute d’imprudence ou de négligence d’un tiers, en l’occurrence un médecin, n’est pas constitutive d’un homicide involontaire (le praticien, se trompant de patiente, avait entrepris de retirer le stérilet à une femme enceinte de plus de 20 semaine, provoquant une rupture de la poche des eaux rendant nécessaire un avortement). Malgré la résistance des cours d’appel, cette décision qui brisait une jurisprudence plus que séculaire a été confirmée par un arrêt d’assemblée plénière du 29 juin 2001, dans une espèce où l’indulgence n’était pas de mise puisque la mort d’un fœtus de six mois avait été provoquée par un automobiliste en état d’ébriété et qui ne tenait pas sa droite. Une autre décision de la chambre criminelle du 25 juin 2002 a annulé la condamnation infligée à une sage-femme dont la lourde faute de négligence, sanctionnée sur le plan disciplinaire et par un licenciement, avait entraîné la mort d’un foetus de neuf mois.
D’une façon générale, la Cour de cassation s’appuie sur le principe- incontestable- de l’interprétation stricte de la loi pénale qui, selon elle, « s’oppose à ce que l’incrimination d’homicide involontaire d’autrui prévue par l’article 221-6 du code pénal soit étendue à l’enfant à naître dont le régime juridique relève de textes particuliers », l’arrêt susvisé du 25 juin 2002, précisant que cette incrimination ne peut s’appliquer au cas de l’enfant à naître ».
Abondamment commentée, cette jurisprudence qui plonge cet enfant dans le néant pénal – quel que soit son degré de développement - et vide l’article 16 du Code civil de sa substance a été condamnée par la quasi-totalité des commentateurs qui ont été nombreux (5). En faveur de la solution contraire, ceux-ci ont fait valoir des arguments tenant à la lettre des textes comme à leur esprit.
Le vocable homicide qui se trouve dans la loi s’analyse classiquement en un acte de destruction de la vie humaine et peut donc, comme par le passé, s’appliquer au fœtus dont la qualité d’être humain n’est pas à démontrer. En dépit du lien ambivalent qui l’unit à sa mère, il n’en a pas moins une individualité biologique propre, preuve de son altérité. La femme porte en elle une autre vie humaine. Rien dans les textes n’interdit au droit pénal qui est autonome d’avoir une approche de la personne différente de celle du droit civil. Rien ne l’oblige en particulier à privilégier le caractère juridique de la personne par rapport à son caractère humain, très nettement affirmé dans l’expression « atteintes à la personne humaine » utilisée comme intitulé d’un titre dans lequel figurent les dispositions relatives à l’homicide En lui ajoutant une condition de naissance en vie qu’il ne comporte pas et qui ne peut logiquement jamais être remplie, l’enfant étant par hypothèse décédé in utero, la Cour de cassation s’est livrée à une interprétation non pas stricte mais restrictive de l’article 221-6. C’est elle qui a exclu l’enfant à naître du champ d’application de ce texte qui se trouve dans une section significativement intitulée « Des atteintes involontaires à la vie ». Comme toutes les dispositions relatives aux violences même les plus légères il protège, à l’évidence, la personne physique l’être de chair et de sang et non la personnalité juridique. Cette construction artificielle destinée à faciliter le commerce des hommes, étendue aux groupements, fait l’objet d’incriminations spécifiques prévues aux articles 226-1 et suivants du code pénal telle que l’atteinte à la vie privée mais qui n’ont aucun rapport avec l’homicide. Jusqu’en 1854, a existé une peine, la mort civile qui consistait à priver les condamnés à une peine perpétuelle de tous leurs droits civils, civiques et politiques. Il n’a jamais été soutenu que le fait d’abréger leur vie n’était pas pénalement punissable. La personnalité juridique n’est pas dans notre droit une condition de la protection pénale de l’humain.
Par suite, la position prise par la Cour européenne dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la chambre criminelle du 30 juin 1999 suscite la perplexité et ne tranche pas véritablement le débat : tout en rejetant une requête fondée sur la violation de l’article 2 de la Conv. EDH, la Cour européenne se déclare incapable de dire si l’enfant à naître est ou non une personne au sens de ce texte et invoque la marge d’appréciation des États (6). Peut-on, sans arbitraire, faire fi de la qualité d’être humain du foetus ? Subordonner la répression de l’homicide à la seule naissance conduit à protéger la vie d’un prématuré de six mois et non celle d’un fœtus de neuf mois.
L’interprétation stricte de la loi pénale n’exclut pas la recherche de la ratio legis, de l’intention du législateur. Or, ce qui frappe à la lecture des travaux préparatoires du nouveau Code pénal et de sa circulaire d’application, c’est la volonté affirmée de renforcer la répression de la délinquance mais également la protection de ceux qui peuvent en être victimes et que désigne souvent le mot autrui. Rien ne permet de dire que le législateur ait entendu priver l’enfant à naître de la protection dont il bénéficiait antérieurement. Nulle trace d’une telle intention dans le projet gouvernemental mais au contraire la volonté, pour exprimer les valeurs de notre temps, de présenter « un code humaniste …. prenant pour fin dernière la défense de la personne humaine en la protégeant de toutes les atteintes qu’elles visent sa vie, son corps. ». Autres indices signifiants : la répression aggravée des violences exercées sur la femme enceinte, le maintien de l’incrimination de la provocation à l’abandon de l’enfant à naître. Dans notre société matérialiste, la protection de la vie ne relève d’ailleurs plus d’une sacralité de type religieux mais de l’affirmation d’une valeur sociétale que chacun a intérêt à voir respecter, ne serait-ce que pour sa sécurité et celle des siens.
On soulignera enfin, que la Cour régulatrice a su adapter les textes aux exigences de la politique criminelle, en retenant, par exemple qu’une tentative de meurtre pouvait être commise sur un cadavre ou que la vie privée d’un défunt devait être respectée. Ainsi, une personne déjà morte est pénalement protégée tandis que le foetus ne bénéficie pas de cette protection. L’échelle des valeurs protégées est donc très surprenante. Rappelons que les atteintes à l’intégrité du cadavre sont réprimées en raison du respect dû aux morts (article 225-17 du Code pénal ), ce qui contraste encore avec la permissivité en matière de violences mortelles envers l’enfant à naître.
Au soutien de sa décision, l’assemblée plénière s’est aussi référée au régime -terme applicable aux choses- dont relève le fœtus, entendant ainsi mettre en œuvre la règle specialia generalibus derogant alors qu’il n’existe pas de texte spécial incriminant la mort accidentelle de l’enfant à naître, et que lui seul pourrait faire échec à l’application du droit commun pénal. L’argument ainsi retenu peut être qualifié de très spécieux.
Contestable sur le terrain de l’argumentation juridique, cette jurisprudence conduit à des solutions pour le moins regrettables sur le terrain aussi bien de la logique que de l’opportunité.
Par principe, le droit pénal s’attache au résultat pour réprimer les atteintes à l’intégrité physique : plus le dommage est important, plus la sanction est élevée. Or, paradoxalement, le juge pénal prend en compte les conséquences les plus graves pour absoudre son auteur lorsque l’atteinte concerne l’enfant conçu : lui donner la mort dans le sein maternel n’est pas punissable alors que le même acte sera sanctionné s’il n’entraîne que des blessures ou si le décès survient après la naissance. C’est donc la résistance de l’enfant qui conditionne le prononcé de la sanction et non la gravité de la faute ou de ses conséquences. L’automobiliste fautif, s’il a de la chance tuera le fœtus, blessera légèrement la femme enceinte et n’aura à répondre que d’une contravention. Que dire du dilemme auquel est confronté le médecin qui blesse un enfant in utero alors qu’il a sa vie entre ses mains ? Son devoir est de le sauver mais son intérêt est de le laisser mourir. Qui plus est, il sera possible de tourner la loi en faisant passer des avortements illicites pour des accidents.
La cause d’irresponsabilité pénale créée par la Cour de cassation sera profitable à certains délinquants mais aussi à des criminels. Lorsque des coups mortels sont portés volontairement à la femme enceinte avec l’intention de tuer l’enfant le même constat s’impose : seules les violences seront sanctionnées, aucune poursuite pour homicide volontaire ne pouvant être engagée (7). C’est donc bien d’une véritable régression qu’il s’agit, d’un retour à ce que les stoïciens regardaient il y a plus de 2000 ans comme une excroissance maternelle, une masse d’organes confondus avec ceux de la femme.
La politique pénale actuelle méconnaît en outre des réalités tangibles. Aujourd’hui, visible et sexué grâce à l’imagerie médicale, prénommé avant sa venue au monde, l’enfant attendu est déjà un membre de la famille qui souffre de sa disparition et organise ses obsèques. Comment expliquer aux parents que leur enfant ayant été tué, sa mort n’a aucune importance et qu’ils n’ont rien perdu alors que s’il avait vécu quelques instants la qualification d’homicide aurait pu être retenue ? Ajoutons que du point de vue médical, les progrès incessants du diagnostic prénatal et de la thérapie fœtale rendent de plus en plus difficile à admettre l’immunité dont bénéficient les médecins accoucheurs et les sages-femmes.
Par ailleurs, la négation de l’homicide qui transforme l’enfant à naître - ce que nous avons tous été - en objet destructible est humainement et socialement inacceptable car elle infériorise cet enfant par rapport aux choses que sont les animaux domestiques, apprivoisés ou en captivité dont la vie est pénalement protégée. Ainsi, une femme enceinte qui, lors d’un accident perd à la fois l’enfant qu’elle porte et son chien pourra obtenir de la justice pénale la condamnation du responsable pour la mort de l’animal mais non pour celle de l’enfant. La sollicitude du législateur s’est étendue à de nombreuses espèces animales, à leurs nids, leurs œufs et même à des végétaux qui bénéficient d’une protection pénale (une peine de six mois d’emprisonnement est encourue) contre les atteintes même involontaires à leur existence, ce qui est refusé à un être humain (8). Qui ne ressent l’absurdité d’une telle situation ? Elle constitue également un affront à la liberté de procréer de la femme qu’ignore le législateur alors que l’atteinte devenue théorique à la liberté d’avorter est pénalement punissable.
Le débat est faussé et les solutions jurisprudentielles obérées par la crainte de remettre en question l’interruption volontaire de la grossesse, sujet tabou. Il s’agit là d’un mauvais alibi car cet acte ne concerne que la femme qui doit respecter certaines obligations et constitue, aux termes de l’article L 2211-2 du Code de la santé publique une dérogation et la seule au principe énoncé par l’article 16 du Code civil que le législateur, marquant sa préférence pour la vie, a placé en tête des dispositions relatives à l’avortement, principe selon lequel l’être humain en gestation est respectable en soi, sans autre condition. Se trouve ainsi exclue toute référence à la viabilité, notion au demeurant inconnue du droit pénal qui protège la vie et non une aptitude à vivre.
Le Conseil constitutionnel a jugé que ledit article 16 tendait à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine tiré du préambule de la Constitution de 1946 (9). Par suite, il apparaît qu’en dehors de l’exception légalement prévue, l’enfant à naître doit bénéficier d’une protection égale à celle de l’individu déjà né. Autrement dit, l’homme qui a d’abord été un fœtus ne saurait se respecter lui-même s’il ne respecte pas chez l’enfant in utero les premières manifestations de son existence.
N’oublions pas que l’avortement illicite est toujours incriminé, du moins en ce qui concerne les personnes qui fournissent à la femme les moyens d’avorter. Rien ne permet en tout cas de dire que les tiers ne sont pas débiteurs de devoirs envers la vie de l’enfant à naître.
Il résulte enfin de la jurisprudence administrative que la loi française sur l’avortement est compatible avec les principes constitutionnels et nos engagements internationaux. Or, la Convention de New York du 26 janvier 1990, ratifiée par la France stipule dans son article 6 le droit inhérent à la vie de l’enfant et dans son préambule « la nécessité d’une protection appropriée avant comme après la naissance ». Comme les autorités françaises n’ont formulé qu’une seule réserve d’interprétation précisant que l’article 6 ne saurait faire obstacle à la législation nationale sur l’interruption de grossesse, on doit en déduire qu’en dehors des cas où elle est autorisée, le droit à la vie reprend son empire. La réparation pécuniaire jugée suffisante par la Cour européenne qui assimile curieusement la perte du fœtus à un simple préjudice subi par la femme ne saurait remplacer la vertu punitive du droit pénal, celui-ci constituant la garantie la plus efficace de la valeur essentielle qu’est la vie humaine.
En définitive, on ne peut que déplorer la dérobade des pouvoirs publics qui ont, non seulement renoncé à combler le vide juridique pénal créé par la Cour de cassation, mais aussi à établir un délit d’interruption involontaire de la grossesse au bénéfice de la femme à l’instar de l’Italie et de l’Espagne, en cédant aux pressions de tous ceux qui voient même dans un semblant de protection de l’enfant à naître une menace pour la liberté d’avorter alors qu’elle n’est plus fondamentalement remise en cause. Aucune confusion n’est d’ailleurs possible entre la faute d’une tierce personne en relation causale avec la mort d’un fœtus et l’interruption de la grossesse voulue et décidée par la femme. On observera que la protection pénale de l’enfant in utero a coexisté pendant un quart de siècle avec la loi de 1975 et n’a jamais empêché aucune femme d’avorter.
Pour conclure, il appartient aux juristes qui ne doivent pas se satisfaire de principes n’ayant plus qu’un caractère décoratif destiné à donner bonne conscience, de préparer l’avenir en approfondissant le contenu de la notion de dignité humaine qui ne suppose pas nécessairement l’existence d’un sujet de droit et en rappelant que la protection du fœtus en droit pénal ne doit pas être confondue avec la reconnaissance de droits subjectifs. Si nous n’y prenons garde, le mépris de la vie naissante, contraire à notre tradition humaniste, pourrait rejaillir sur d’autres situations comme celle des personnes âgées, malades ou handicapées, la Cour de cassation ayant naguère admis qu’un enfant atteint d’un handicap congénital pouvait se plaindre de ne pas avoir été avorté.
Ajouter l’irrespect au malheur n’est pas à l’avantage de l’approche judiciaire aux conséquences déshumanisantes et qui ne tient aucun compte de la diversité des opinions à une époque où l’on insiste tant sur le libre arbitre de chacun.
La raison commande enfin de mettre un terme à l’incohérence pour ne pas dire à la schizophrénie de notre droit positif qui accorde à l’enfant à naître une reconnaissance accrue sur le plan familial, social et sanitaire mais lui refuse, sans motif légitime, la protection du droit pénal. L’inquiétant, du point de vue de l’intérêt général, ce n’est pas tellement cette incohérence mais son acceptation qui témoigne de l’affaiblissement de la conscience collective et du recul du respect de la vie.
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1) Cf A. Lefebvre-Teillard , Infans conceptus. Existence physique et existence juridique, Revue d’histoire du droit 1994, p.499.
2) Cf J. F Mattei, Rapport au Premier ministre sur l’éthique médicale, Paris 15 novembre 1993 : l’embryon est « l’expression morphologique d’une seule et même vie qui commence dès la fécondation et se poursuit jusqu’à la mort ».
3) Crim. 2 avril 1992, Gaz. Pal. 1992, 2, p. 608 ; Rev. sc. crim. 1993, p. 326, obs. G. Levasseur : condamnation d’un médecin accoucheur pour non assistance à l’enfant à naître, considéré comme personne en péril, le praticien ayant tardé à effectuer une césarienne, ce qui avait été à l’origine de graves troubles neurologiques chez l’enfant.
4) Cf nos conclusions au Bulletin civil, Ass. plén. 2001 n° 8 ; JCP, éd. G, 2001,II, 10569.
5) Cf notre étude « La protection pénale de l’enfant à naître » in La Revue générale de Droit médical 2004, n°12.
6) CEDH Vo c/ France, 8 juillet 2004.
7) Cf les jurisprudences citées par D. Vigneau, Faut-il naître vivant et viable pour mourir en homme, Dr. Famille 2000, chr. n° 21. Un arrêt de la cour d’appel de Nîmes du 10 juillet 2001, se référant à la jurisprudence de l’assemblée plénière, n’a pas retenu comme circonstance aggravante à la charge des auteurs d’un incendie volontaire la mort d’un fœtus de 7 mois asphyxié par les gaz toxiques inhalés par la femme qui le portait.
8) Cf notre étude : L’enfant à naître : un objet destructible sans destinée humaine ? in JCP 2004, I, 194.
9) Conseil const., décision n° 94-3433-444 DC, du 27juillet 1994.
10) C.E. Ass. 21 décembre 1990, Lebon, p.38, concl. Stirn.
