L’ABUS DE CONFIANCE
( conditions préalables, éléments constitutifs, régime juridique )

Extrait du « Cours de droit pénal spécial »
de Georges Levasseur
( Les Cours de droit, Paris 1967-1968 )

L’abus de confiance est une infraction contre la propriété, qui, chez les Romains, était englobée dans la générale du furtum et même, sous l’ancien droit, dans la notion générale de vol. Ce n’est guère qu’à partir de la Révolution que l’abus de confiance s’est dégagé du vol… et les auteurs du Code pénal [de 1810] eux-mêmes n’ont pas poussé cette distinction jusque dans toutes ses conséquences logiques.

Cependant des différences importantes séparent l’abus de confiance du vol : dans le vol, il y a soustraction de l’objet, tandis que, dans l’abus de confiance, il y a non pas soustraction mais détournement de la chose par celui à qui elle avait été remise ; il l’avait reçue à titre de mandataire, à titre de dépositaire.... il l’avait reçue en vertu d’un certain contrat (contrat dit fiduciaire, c’est-à-dire impliquant une confiance particulière envers le contractant), et en avait la possession précaire ; il devait donc se comporter sur cette chose comme un mandataire ou un dépositaire doit se comporter mais, à un moment donné, il a interverti son titre et s’est comporté en propriétaire de la chose ; il se l’est appropriée. Du fait qu’il y avait eu, à la base de sa possession précaire, une remise volontaire de la chose par le propriétaire aujourd’hui dépossédé, on ne peut parler de soustraction. Celui qui a ainsi interverti son titre, qui se comporte sur la chose comme un propriétaire alors qu’il n’en était que possesseur précaire, a abusé de la confiance qui lui avait permis de la recevoir, d’où la dénomination d’abus de confiance donnée à cette infraction.

Nous étudierons les conditions préalables de cette infraction, puis ses éléments constitutifs et son régime juridique…

Section I - Les conditions préalables

Cette distinction qu’ont proposée certains auteurs entre les conditions préalables et les éléments constitutifs est, dans le cas de l’abus de confiance des plus nettes. Il s’agit en effet de circonstances nettement antérieures à l’infraction ; c’est le décor dans lequel va se jouer la scène.

Les conditions préalables sont au nombre de trois : il faut qu’il y ait un contrat, que ce contrat ait entraîné une remise, enfin que cette remise ait porté sur certains choses.

§ 1 - Un contrat

A - Il faut qu’il y ait eu un contrat

Il faut qu’il y ait eu un contrat, c’est-à-dire un accord de volontés en vertu duquel la chose a été remise à titre précaire. La chose n’a pas été remise à titre de propriété, corpus et animus à la fois, mais à titre précaire, l’accipiens ne recevant sur elle que des droits limités. Elle ne lui a été remise que « à charge de la rendre ou représenter, ou d’en faire un usage ou un emploi déterminé » (art, 408, al.1 C.pén.). Le contrat ne conférait à l’accipiens qu’une simple possession précaire de la chose, puisqu’il devait la rendre ou la représenter.

Si donc la chose a été remise en pleine propriété, il ne peut pas y avoir abus de confiance, si malhonnête qu’apparaisse le comportement de l’accipiens. Par exemple, un artisan reçoit la commande d’un objet qu’il va avoir à fabriquer et le client lui en verse le prix. Si l’artisan n’exécute par le travail et garde l’argent, il ne commet pas cependant un abus de confiance, parce que cet argent lui avait été remis à titre de propriété et non pas à titre précaire ; il ne lui avait pas remis à charge de le rendre, ni de le représenter, ni d’en faire un usage déterminé. Son comportement est malhonnête, mais il ne tombe pas sous le coup de la loi pénale parce que le contrat en vertu duquel il avait reçu cet argent le lui donnait en pleine propriété et pour en faire ce qu’il voulait. En n’exécutant pas son contrat il engage sa responsabilité civile, mais il ne peut être poursuivi pour abus de confiance. Il ne peut d’ailleurs pas non plus être poursuivi pour vol, car cet argent lui avait été remis en pleine possession, corpus et animus.

B - Il faut qu’il y ait eu un contrat d’un certain type

Mais cet accord de volontés préalable ne peut être un accord quelconque ; il faut qu’il s’agisse d’un contrat d’un certain type et il n’y aura abus de confiance que si le contrat qui constitue la condition préalable du délit est un de ceux qu’énumère l’article 408.

Il faut que la remise ait été faite :

- « à titre de louage » : ce qui peut être le cas par exemple d’une voiture automobile, d’une bicyclette, d’une machine à coudre ou à écrire, ou de tout autre objet qui peut être loué ;

- ou « à titre de dépôt » ;

- ou « à titre de mandat », c’est le cas de la personne que l’on avait chargée de porter une certaine somme ou un certain objet à quelqu’un et qui a détourné cette somme ou objet à son profit ;

- ou « à titre de nantissement », qui est une forme de gage ;

- ou « à titre de prêt à usage », la chose avait été confiée à une personne pour qu’elle s’en serve mais elle devait rendre cette chose-là ; c’est la différence entre le prêt à usage et le prêt de consommation. Ce dernier ne peut donner lieu à application de l’article 408, même si la convention indique que le prêteur a eu en vue une affectation déterminée des fonds en question (Cass.crim. 20 novembre 1962, Bull.crim. n° 329 p.678).

- ou « pour un travail salarié ou non salarié ». Ce n’était pas le cas dans notre exemple de l’artisan ; le travail qu’on lui avait commandé n’était pas un travail salarié et il ne s’agissait pas non plus d’un objet à lui confié pour le réparer (par exemple une paire de chaussures) le détournement d’un tel objet constituerait un abus de confiance, mais l’argent qu’on lui avait remis pour la fabrication d’un objet lui était remis en pleine propriété, il a donc pu en disposer ; ces deux situations qui paraissent assez voisines sont juridiquement extrêmement différentes.

Il faut donc que le contrat en vertu duquel l’accipiens a reçu la chose soit un des contrats énumérés par l’article 408 et quand le ministère public poursuit un individu pour abus de confiance, ou quand le juge le condamne, ils doivent préciser dans l’acte de poursuite ou dans la condamnation le contrat en vertu duquel l’individu avait reçu la chose.

La liste de ces contrats a été du reste allongée depuis le Code pénal de 1810. Au dépôt et au travail salarié, seuls prévus à cette époque, ont été ajoutés en 1832, le travail non salarié, le louage et surtout le mandat (la plupart des abus de confiance sont commis pour abus de contrat de mandat), en 1863, le contrat de nantissement et celui de prêt à usage ont été ajoutés à leur tour.

Cette liste est limitative comme il convient à l’interprétation d’un texte répressif, mais il existe d’autres contrats, plus complexes, qui peuvent, dans leurs aménagements, comporter un des contrats de l’article 408, notamment un mandat, exprès ou même tacite. La jurisprudence a d’ailleurs assimilé au mandat conventionnel le mandat légal ; le tuteur, par exemple, qui reçoit certaines choses pour son pupille et qui se les approprie, commet un abus du mandat que la loi lui conférait et donc un abus de confiance.

Il peut se faire aussi que l’opération ait un objet principal différent, mais que, accessoirement, figure dans les relations des parties un mandat, l’une des parties pouvant être considérée pour certaines opérations comme mandataire de l’autre. C’est ainsi que le contrat de société, qui ne figure pas à l’article 408 implique des relations assez complexes entre associés et entre dirigeants et associés et la jurisprudence trouve dans ces rapports un certain nombre de mandats, de telle sorte que des abus de confiance peuvent être commis lorsque par exemple des biens remis à titre de mandat n’ont pu être représentée. Dans ce cas le mandat se trouve comme englobé dans le contrat plus vaste de société, mais il n’en perd pas pour autant son autonomie. (Il faut signaler au passage qu’il existe un droit pénal des sociétés qui a fait récemment l’objet d’une refonte dans la nouvelle loi sur les sociétés - qui comprend des infractions voisines de l’abus de confiance, aux éléments plus simples, tel le délit d’abus de biens sociaux).

De même le contrat entre un banquier et ses clients (le contrat de banque) est assez vaste et complexe ; il comporte de part et d’autre un certain nombre d’obligations, et implique diverses opérations parmi lesquelles notamment le mandat donné au banquier de toucher des effets de commerce pour le compte de ses clients. Il est donc possible que l’exécution ou la non exécution des mandats résultant du contrat de banque soit l’occasion d’abus de confiance. Il convient néanmoins de se montrer prudent et la jurisprudence reste très ferme sur le caractère limitatif de l’énumération des contrats de l’article 408.

Puisque le contrat est une condition préalable à l’infraction, il ne peut y avoir abus de confiance que s’il y a eu préalablement contrat ; or l’existence même du contrat peut être contestée et s’agira alors de prouver que cet accord de volonté s’est réellement réalisé, qu’il y a eu contrat. C’est là bien entendu une question de droit civil et la preuve de l’existence du contrat doit alors être apportée par celui qui prétend qu’il y avait contrat, et cela selon les modes du droit civil.

Si, s’agissant par exemple d’une somme d’argent ou d’un objet confié au prévenu, celui-ci reconnaît l’avoir reçu, il n’y a pas de difficulté ; il ne s’agira plus que de savoir s’il l’a détourné ou non et la preuve de ce détournement constituant l’abus de confiance pourra se faire par tous moyens. Mais si le prévenu dit qu’il n’a rien reçu, alors la partie civile ou celui qui a porté plainte devra faire la preuve du contrat en vertu duquel il prétend avoir remis cet argent ou cet objet, et cette preuve, si l’obligation dépasse [50 F.], devra être faite par écrit ou tout au moins par témoins mais avec un commencement de preuve par écrit. Il est vrai que, à cet égard, la jurisprudence civile elle-même se montre assez souple puisqu’elle admet que l’impossibilité morale a pu empêcher de se munir d’une preuve préconstituée ; il peut donc sefaire que, lorsque les relations entre les parties en cause étaient telles qu’il eût été choquant d’exiger un reçu, un document écrit quelconque, la preuve par témoins du contrat soit admise.

On sait aussi qu’en matière civile on emploie de plus en plus couramment des procédés qui permettent, quand on n’a même pas de commencement de preuve par écrit, de s’en procurer un par la pratique de la comparution personnelle des parties et il arrive que le juge trouve dans les dénégations ou les réticences de l’une d’elles des présomptions suffisantes pour lui permettre d’affirmer que la prétention de l’autre est exacte, que ces dénégations sont de nature à rendre vraisemblable le fait allégué. Ainsi sera constitué un commencement de preuve par écrit, c’est-à-dire un écrit émanant de la personne à laquelle on veut l’opposer, ce qui permettra d’autoriser la preuve par témoins.

C’est ainsi que la jurisprudence des juridictions pénales a reconnu que les réponses fournies, au cours d’un interrogatoire effectué par la police judiciaire, constituaient un document écrit émanant de la personne à qui on veut l’opposer, d’autant plus que généralement ces déclarations transcrites par l’officier de police judiciaire auront été signées. Si ces déclarations, ou même les dénégations faites, rendent vraisemblable le fait allégué - ce qui est laissé à l’appréciation souveraine du juge du fond - il sera possible de recourir à la preuve par témoins.

La nature du contrat doit être, en cas de contestation, déterminée en utilisant les modes de preuve du droit civil; on ne peut donc faire la preuve contre et outre le contenu d’un acte écrit (Cass.crim. 26 février 1963, Bull.crim. n° 91 p.181) ; comparer Cass.crim, 4 janvier 1963 (Bull.crim n° 1 p.1).

Il convient au surplus de remarquer que ce problème de la preuve du contrat, condition préalable de l’abus de confiance, se pose, assez fréquemment, en matière commerciale, à propos notamment du fonctionnement des sociétés commerciales, et qu’alors il est possible d’utiliser devant le juge pénal tous les moyens de preuve que l’on est autorisé à utiliser devant le juge commercial, c’est-à-dire tous les modes de preuve et notamment la preuve par témoins sans commencement de preuve par écrit.

On vient de voir que, s’agissant de la preuve de l’existence du contrat, condition préalable à l’infraction, le droit pénal s’en tient à une attitude respectueuse des règles de preuve du droit civil ou du droit commercial. Il n’en est pas de même - et alors le droit pénal affirme son autonomie et rejette brutalement les solutions du droit civil ou du droit commercial, lorsque, sans contester l’existence du contrat, le prévenu invoque la nullité du contrat. Il y avait bien contrat, dit-il, j’ai bien reçu la chose en vertu du contrat, mais ce contrat était nul pour telle ou telle cause, de telle sorte que ce contrat doit être censé n’avoir jamais existé et que, par conséquent, la condition préalable faisant défaut, il ne peut être question d’abus de confiance. Or, pour le droit pénal, peu importe que le contrat ait été valable ou non ; la condition préalable est remplie du moment qu’il y a eu au moins une apparence de contrat et que, sur cette apparence de contrat, la chose a été remise à l’accipiens.

En effet, la jurisprudence a fait remarquer que le but du droit pénal dans l’incrimination de l’abus de confiance n’est pas d’apporter une sanction pénale à l’inexécution d’une obligation contractuelle ; ce n’est pas parce que tel contrat de dépôt ou de mandat... n’a pas été exécuté que le droit pénal intervient, c’est pour sanctionner la malhonnêteté du comportement de celui qui a trompé la confiance de son partenaire, La confiance que celui-ci avait faite au prévenu est exactement la même que le contrat ait été valable ou nul. La nullité du contrat laisse donc subsister l’infraction. Il faut un contrat, un accord de volontés, un accord qui a créé une certaine confiance et qui a amené la remise de la chose et il importe peu que ce contrat ait été valable ou qu’il n’ait eu qu’une apparence extérieure de validité. Cette apparence a parfaitement pu suffire à créer la confiance et justifie la sanction pénale prise contre celui qui a abusé de cette confiance. Ainsi s’affirme, à cet égard, l’autonomie du droit pénal.

§ 2 - Une remise

Comme c’est en raison de la remise de la chose, qui par la suite a été détournée, qu’il y a abus de confiance, l’action publique ne peut être intentée tant qu’il n’y a pas eu remise.

Cette remise de la chose peut avoir été effectuée par son propriétaire ou par une personne agissant au nom et sur les ordres du propriétaire. Pierre envoie Jacques lui chercher une certaine somme d’argent chez son banquier ; si Jacques garde l’argent il commet un abus de confiance, quoique celui qui a remis cet argent ne soit pas propriétaire de cet argent. Il y a d’ailleurs là une certaine imbrication de mandats : Pierre avait donné mandat à Jacques d’aller toucher cette somme ; il lui avait donné mandat d’agir en son nom, et le banquier lui avait remis la somme avec mandat de la porter à son client. Il y a dans ce cas un certain enchevêtrement de relations contractuelles. Les affaires d’abus de confiance sont du reste souvent très obscures et délicates.

Peu importe d’autre part que la chose ait été remise à l’auteur même de l’abus de confiance, à celui qui se l’est appropriée, ou bien à une autre personne agissant pour son compte et en son nom. Par exemple, Pierre envoie son fils demander à Paul de lui prêter sa machine à écrire. Paul remet la machine au jeune homme. Si Pierre se l’approprie c’est lui qui commet l’abus de confiance, bien que la machine ne lui ait pas été remise à lui personnellement, mais parce qu’elle a été remise à quelqu’un agissant en son nom. De même si un domestique, un préposé, reçoit matériellement la chose, pour l’apporter à son maître ou à son mandant, c’est celui-ci qui, juridiquement, sera l’accipiens et si ce maître ou ce mandant s’approprie la chose remise à son mandataire, c’est cependant lui, le mandant, qui commet l’abus de confiance.

De même - et c’est ce que décide la jurisprudence - le vendeur à qui l’acheteur a laissé l’objet qu’il a acheté et qui le revend à un autre commet un abus de confiance. Le vendeur à qui la chose a été laissée n’en a plus en effet que le corpus; il n’a plus l’animus, il ne détient plus cette chose qu’à titre précaire, à titre de dépositaire et s’il revend cette chose à quelqu’un qui, cette fois, l’emporte, il usurpe la possession de la chose ; il intervertit sa possession et commet un abus de confiance. La jurisprudence considère que le fait par l’acheteur de ne pas prendre livraison équivaut en effet à la remise de cette chose au vendeur à titre de dépôt, si cette analyse apparaît bien conforme à l’intention des parties.

§ 3 - Une remise de certaines choses

Pour qu’il puisse y avoir abus de confiance, il faut que la remise ait porté sur une chose mobilière. La nature des choses dont s’agit peut être extrêmement diverse, comme l’énumération qu’en donne l’article 408 en fait foi : « Quiconque aura détourné ou dissipé au préjudice des propriétaires, possesseurs ou détenteurs, des effets (des papiers de commerce), deniers (de l’argent), marchandises, billets, quittances ou tous autres écrits contenant ou opérant obligation ou décharge... ».

La chose susceptible de faire l’objet d’un abus de confiance est donc plus spécifiée que lorsqu’il s’agit du vol ; il s’agit ici de choses mobilières ayant une certaine valeur. L’expression la plus compréhensive, la plus large est celle de marchandises », les meubles, les objets pouvant être considérés comme des marchandises. Mais la loi vise surtout les documents ayant une valeur vénale et utilisée dans le commerce : les effets, les billets, les quittances.

S’il s’agit de documents, d’écrits, il faut que ces écrits aient un effet juridique sur le patrimoine, une simple lettre missive ne peut pas faire l’objet d’un abus confiance, alors qu’elle peut fait l’objet d’un vol. Pour qu’il y ait abus de confiance, il faut que les écrits « contiennent ou opèrent obligation ou décharge ». Un billet à ordre, une quittance sont des écrits qui peuvent faire l’objet d’un abus de confiance; les lettres missives ne le peuvent pas.

Les choses susceptibles de faire l’objet d’abus de confiance sont donc d’une grande variété ; cependant il doit s’agir de choses mobilières, nous allons voir que lorsqu’il s’agit d’argent - et il en sera de même s’il s’agit de choses fongibles - la situation sera sensiblement compliquée au moment d’examiner si les éléments constitutifs de l’infraction sont réunis.

Section II : Les éléments constitutifs

Les éléments constitutifs sont les éléments traditionnels : élément matériel, élément moral, élément légal.

§ 1 - l’élément légal

L’abus de confiance nécessite l’utilisation de deux articles du Code pénal [de 1810], parce que le texte qui contient l’incrimination n’est pas le même que celui qui contient les peines (ce qui est déjà le cas pour le vol). L’incrimination est prévue dans l’article 408, mais cet article, après avoir décrit en quoi consistait l’abus de confiance, se termine en indiquant que l’auteur d’un tel comportement « sera puni des peines portées à l’article 406 ». Ce système de renvoi à un autre texte pour la détermination de la peine, système dit de la « pénalité par référence » est assez fâcheux, l’article 406 prévoyant une autre infraction que l’abus de confiance.

Cela est d’autant plus fâcheux qu’un grand nombre d’autres textes créant d’autres incriminations, notamment en matière de sociétés, ont à leur tour renvoyé à l’article 408, ce qui provoque une cascade de références, l’article 408 renvoyant déjà à l’article 406. On peut se demander, dans ces conditions, ce qui se passerait si les peines de l’article 406 étaient modifiées ; cela modifierait-il automatiquement les peines de tous les textes qui s’y réfèrent ?

On peut se demander également si la loi a voulu assimiler à l’abus de confiance les incriminations établies par l’article 406 et celles établies dans certains domaines du droit des sociétés, auquel cas il y aurait alors récidive de l’une à l’autre de ces infractions.

§ 2 - L’élément matériel

Aux termes de l’article 408 du Code pénal [de 1810] : « Quiconque aura détourné ou dissipé au préjudice des propriétaires, possesseurs ou détenteurs, des effets, deniers, marchandises... »

L’élément matériel est donc un fait positif, c’est le fait d’avoir détourné ou dissipé. Ces deux termes correspondent d’ailleurs à une dualité de situations quant à la nature de la chose confiée : une chose individualisée, on la détourne ; des biens fongibles que l’on ne remplace pas, on les dissipe. Les deux termes correspondent aux deux hypothèses.

L’accipiens a fait acte de propriétaire sur la chose qui lui avait été confiée à titre précaire, il a interverti son titre au mépris du contrat qui lui avait confié cette détention précaire : ou bien il a détourné la chose, c’est-à-dire qu’il la conserve pour lui et l’utilise (si c’est une chose déterminée), ou bien il l’a dissipée, c’est-à-dire qu’il l’a consommée, aliénée, dépensée.

Remarquons que celui qui a la chose entre les mains doit non seulement ne pas se l’approprier, mais ne doit pas en faire un usage autre que celui dans le but duquel elle lui a été confiée. La jurisprudence (Trib.corr. Seine, 2 novembre 1951, Gaz.Pal. 1951 II 380, J.C.P. 1952-2-7101 note Larguier) a estimé qu’il y avait abus de confiance dans le fait pour le secrétaire d’un comité d’entreprise d’avoir distribué, sur les fonds du Comité dont il avait la gestion, des secours de grèves à des grévistes qui n’appartenaient pas à l’entreprise.

Le défaut de restitution ne suffit pas à soi seul pour établir le détournement ou la dissipation a jugé Cass.crim. 17 décembre 1963 (Bull.crim n° 362 p.765).

Comment va se faire la preuve que l’élément matériel est réalisé ?

S’il s’agit de choses individualisées que l’on devait restituer en nature ou de certains biens, même d’argent dont on devait faire un usage précis et remettre à une date déterminée, la preuve sera relativement facile à faire pour savoir s’il y a eu ou non abus de confiance.

Mais pour les choses fongibles et notamment l’argent, qu’il suffit de restituer en équivalent, le problème est plus délicat, On ne peut pas reprocher à l’accipiens d’avoir personnellement utilisé ces choses ; il était juridiquement fondé à le faire. Le seul fait qu’il ait disposé de la chose n’a rien en soi de déterminant ; cela n’implique pas qu’il ne la remplacera pas par d’autres choses fongibles de même nature, de même qualité et en même quantité. On ne peut donc savoir dans ce cas s’il y a eu vraiment abus de confiance, interversion de la possession, car l’accipiens avait alors seulement une quasi-possession et pouvait en réalité disposer de la chose à charge par lui de la remplacer. Le fait d’en avoir disposé, de s’être comporté en maître sur la chose - fait qui, normalement, est caractéristique du détournement - n’aura donc ici aucune portée.

C’est pourquoi, en matière d’abus de confiance, comme d’ailleurs en matière de vol, l’élément matériel et l’élément moral vont être étroitement imbriqués l’un dans l’autre. Si l’on trouve réunis à la fois le fait de s’approprier la chose, le fait d’agir en maitre sur la chose, et une intention mauvaise et frauduleuse, il n’y a pas de doute qu’il y a détournement ; mais, si on ne relève pas l’intention frauduleuse, il sera difficile de dire s’il y a eu ou non détournement, car, si l’accipiens avait l’intention de remplacer la chose par la suite, on peut se demander si l’élément moral est bien réalisé. Le délit n’apparaitra donc de façon certaine que devant l’impossibilité dans laquelle il se trouve de restituer parce qu’il a dissipé l’argent qu’on lui avait donné et ne peut pas représenter une somme équivalente. Dans certains cas, il faudra faire sommation à l’accipiens d’avoir à représenter la chose ou de rendre l’équivalent de l’argent ou de justifier de ce qu’il en a fait. Mais, jusque-là, un doute plane sur sa conduite. Cependant la sommation n’est aucunement indispensable si l’on peut faire autrement la preuve que le détournement a eu lieu.

§ 3 - L’élément moral

Pour qu’il y ait abus de confiance, il faut que l’auteur du détournement ait agi sciemment - c’est l’élément moral de l’infraction ; si cet élément fait défaut, il n’y a pas abus de confiance.

Mais avoir agi sciemment, cela suppose ici deux choses.

Cela suppose d’abord que l’auteur connaissait la précarité de la détention, qu’il savait que cette chose qu’il avait entre les mains ne lui avait été remise qu’à titre précaire. C’est ainsi qu’on ne pourra poursuivre pour abus de confiance l’héritier qui trouve au domicile de 1a personne dont il vient d’hériter, divers objets qui y avaient été déposés par un tiers et qui dispose desdits objets ; ce faisant, il ne commet pas un abus de confiance, quoiqu’il ait disposé de la chose qu’autrui avait confiée à son auteur, car l’élément moral fait défaut : il ne connaissait pas le caractère précaire de sa détention, il croyait que ces choses appartenaient au défunt et qu’il avait la possession complète de ces objets.

Avoir agi sciemment, cela suppose d’autre part que l’auteur connaissait le caractère illicite de l’interversion de titre à laquelle il a procédé : il savait qu’il ne possédait qu’à titre précaire, et cependant, en pleine connaissance de cause, il a interverti son titre ; il a, par exemple, vendu la chose qui 1ui avait été confiée. Il connaissait le caractère illicite de l’acte qu’il a accompli.

Lorsqu’il s’agit d’une chose corporelle individualisée, il n’y a guère de difficulté. Le fait de disposer de cette chose va permettre d’affirmer avec certitude qu’en détournant la chose qui lui avait été confiée, l’auteur n’a pas ignoré le caractère illicite de son acte.

Lorsqu’il s’agit de sommes d’argent une contestation va au contraire généralement s’élever. En effet, la seule obligation que l’auteur de l’infraction avait - à moins bien sûr qu’il n’ait eu mission de porter immédiatement ces deniers mêmes qu’on lui confiait à une personne à qui il devait les remettre - c’était de représenter la somme qui lui a été remise, et, dans l’intervalle, il avait évidemment le droit de l’utiliser quitte à la remplacer par une somme égale. C’est pourquoi le prévenu viendra généralement prétendre qu’il n’avait nullement l’intention (élément moral) de s’approprier cette somme, de porter préjudice à son mandant et que ce n’est que par suite de circonstances indépendantes de sa volonté qu’il s’est trouvé plus tard dans l’impossibilité de rembourser. L’élément moral de l’infraction ne serait donc pas réalisé.

Pour parer à ce moyen de défense trop facile qui mettrait à la charge du ministère public une preuve très difficile à rapporter, la jurisprudence a tendance a décidé que, même s’il est possible qu’au moment où il a utilisé les fonds le prévenu n’ait pas eu l’intention de porter préjudice à sa victime, même s’il a agi de bonne foi avec l’intention très ferme de rembourser la somme qu’il utilisait à des fins personnelles, il a pris un risque dont il a mal mesuré l’ampleur ; la jurisprudence applique alors la notion de dol éventuel. Elle estime que la mauvaise appréciation du risque que l’individu a été ainsi amené à faire équivaut à une faute intentionnelle, ce qui altère d’ailleurs quelque peu la nature de l’élément intentionnel que la loi avait prévu, la jurisprudence n’admet le moyen de la défense ainsi soulevé que si le prévenu est en mesure de rapporter la preuve que ce sont des événements de force majeure absolument imprévisibles, au moment où il a utilisé les fonds qui, aujourd’hui, par leur force incoercible, le mettent dans l’impossibilité de rembourser l’argent à lui confié. Si, effectivement, il fait cette preuve, la jurisprudence admettra que l’élément moral n’est pas réalisé, mais s’il ne la fait pas, l’erreur qu’il a pu faire dans ses prévisions suffit à le rendre responsable, à constituer l’élément moral de l’infraction.

La preuve de cet élément moral, de cette intention de détourner la chose remise est parfois difficile à rapporter, mais - et sur ce point la jurisprudence est très ferme - le seul fait de ne pas restituer au jour où on devait le faire ne suffit pas à démontrer qu’il y a eu abus de confiance, et ne dispense pas de démontrer que c’est par la fauté intentionnelle de l’individu que le contrat n’est pas exécuté ; le retard en lui-même ne suffit pas. C’est pourquoi la sommation infructueuse, qui n’est pas toujours nécessaire, n’est pas toujours non plus toujours concluante.

De même, quand il y a non seulement retard, mais impossibilité certaine d’exécution, cette impossibilité non plus ne suffit pas à démontrer que l’infraction est réalisée, parce qu’elle ne démontre pas la présence de l’élément moral. Si l’objet confié en dépôt a été volé ou si le dépositaire l’a perdu, s’il est donc dans l’impossibilité de le rendre, on ne peut évidemment pas le poursuivre pour abus de confiance, car cette perte ou ce vol est exclusif de l’élément moral de l’infraction. Il restera bien entendu responsable, sur le plan civil, du préjudice que sa faute a pu causer au propriétaire de la chose, mais sur le plan pénal, on peut pas le poursuivre pour abus de confiance.

Si ces trois éléments constitutifs sont réunis et viennent s’ajouter aux conditions préalables que nous avons examinées, l’infraction est réalisée. À quel régime juridique se trouve-t-elle soumise ?

Section III : Le régime juridique
de l’abus de confiance

§ 1 - Sa nature juridique

La nature juridique de l’abus de confiance se caractérise en deux propositions :

- C’est un délit instantané.

- C’est une infraction qui se réalise par un élément matériel positif.

Cependant l’une et l’autre de ces deux propositions ont parfois donné lieu à certaines contestations.

1° - L’abus de confiance est un délit instantané

L’abus de confiance se réalise au moment même où l’accipiens intervertit son titre par un acte de disposition ou d’appropriation qui va constituer un détournement ou une dissipation.

a) - La Cour de cassation a eu à maintes reprises 1’occasion d’affirmer que l’abus de confiance était une infraction instantanée ; elle l’a affirmé en particulier dans ces dernières années à l’occasion de l’application de l’amnistie. En effet les lois d’amnistie fixent une date pour leur application, les infractions commises antérieurement à cette date sont amnistiées et non pas celles qui suivent. Si l’infraction est instantanée, il n’y a pas de difficulté ; si, au contraire, l’infraction est continue et si l’état délictueux a persisté après la date fixée par l’amnistie, les poursuites restent possibles. C’est donc à propos du fonctionnement des lois d’amnistie que la Cour de cassation a eu l’occasion de dire que l’abus de confiance était un délit instantané.

Mais cela n’empêche pas que de nombreuses difficultés surgissent dans la pratique, car il s’agit de savoir à quelle date a été commis l’abus de confiance. C’est, disions-nous, au moment où le détournement a eu lieu, mais il faut apporter la preuve du détournement et surtout, en cas d’amnistie, la preuve de la date du détournement. Le prévenu reconnaîtra en effet facilement le détournement, mais soutiendra qu’il y a bien longtemps qu’il l’a commis, que c’était bien avant l’amnistie. On exigera alors de lui qu’il fasse la preuve de cette date. Si bien qu’on assiste ici à une sorte de renversement de la charge de la preuve : les règles normales du droit pénal conduiraient à mettre uniquement et exclusivement à la charge de la partie poursuivante la preuve de l’existence et de la date du détournement, mais dans la pratique il arrivera fréquemment que le rôle principal en la matière incombera à la personne poursuivie.

b) - Si ces difficultés se sont produites au sujet du caractère instantané de l’abus de confiance à propos de l’application de l’amnistie, c’est parce qu’un doute pouvait se glisser dans l’esprit devant la jurisprudence développée en matière de prescription de l’action publique, domaine où il est également nécessaire de fixer la date de l’infraction.

L’abus de confiance est généralement un délit ; la durée de la prescription est donc de trois ans. Or, il est possible que la victime mette un certain temps à s’apercevoir des détournements commis à son préjudice et qu’elle ait maintenu sa confiance à l’accipiens pendant un temps assez long. Lorsqu’elle s’aperçoit du détournement, il peut se faire que trois ans se soient écoulés depuis qu’il a été commis et que l’action publique soit prescrite. Cela a amené la Cour de cassation à prendre en cette matière une position très particulière sur le point de départ de la prescription (notamment Cass.crim. 4 janvier 1935, Gaz.Pal. 1935 I 353).

Elle a décidé que le point de départ de la prescription de l’abus de confiance se plaçait au moment où la victime avait été en mesure de découvrir l’existence de l’infraction. C’est là une position assez singulière lorsqu’il s’agit d’infractions instantanées : personne n’a jamais prétendu que le meurtre ne se prescrivait qu’à partir du moment où l’on avait découvert le cadavre de la victime ; cependant, pour éviter que l’infraction d’abus de confi ne se trouve prescrite, avant même d’avoir été découverte, la jurisprudence a pris cette position qui a d’ailleurs été fort critiquée par la doctrine.

Si l’on veut justifier cette jurisprudence, il faut apporter certaines précisions qui ne ressortent pas toujours des arrêts. En effet, le plus souvent ils se contentent de dire que la prescription ne court qu’à partir du jour de la découverte de l’abus de confiance, il faut nuancer cette proposition ; il faut plutôt dire la prescription ne court qu’à partir du moment où la victime a pu découvrir l’infraction, à partir du moment où certains éléments devaient mettre son attention en éveil et l’inciter à s’assurer que la confiance qu’elle avait dans l’accipiens pouvait être maintenue. Les derniers arrêts de la Cour de cassation déclarent que la prescription part jour où la violation du contrat est apparue et a pu être constatée (Cass.crim. 27 novembre 1958, Bull.crim. p. 1249, et Cass.crim. 28 janvier 1959, Bull.crim. p. 131).

S’il en est ainsi et surtout si l’accipiens s’est livré à des manœuvres dilatoires tendant à rassurer le tradens et à maintenir sa confiance à son égard ; si l’on relève non seulement une simple négligence du tradens, mais des actes positifs de la part de l’accipiens pour le tromper, si, en particulier, le tradens a demandé des comptes, s’il a demandé la restitution et a été éconduit par des voies dilatoires, on peut alors soutenir, étant donné l’évolution de la prudence récente qui admet dans des cas de plus en plus nombreux la notion de suspension de la prescription, que la prescription de l’action publique a été effectivement suspendue, ce qui retarde d’autant le point de départ du délai. (Comparer : Seine 6 novembre 1956, Gaz. Pal. 1957 I 140), Telle pourrait être l’explication de cette jurisprudence dont le mérite est évidemment son intérêt pratique, le désir de ne pas laisser impunis des agissements scandaleux, d’autant plus scandaleux que l’on a abusé de la confiance de la victime.

Ceci n’altère pas la nature juridique de l’infraction et la Chambre criminelle de la Cour de cassation continue à affirmer que l’abus de confiance est une infraction instantanée ; elle a répété cette affirmation même sur le plan de la prescription de l’action publique (Cass.crim. 26 mars 1957. Bull.crim. n° 506).

2° - L’abus de confiance est un délit d’action
réalisé par un élément positif.

C’est le deuxième élément permettant de définir la nature juridique de cette infraction. Il y a eu détournement, il y a eu dissipation, cela veut dire juridiquement que le prévenu a interverti son titre, mais cette interversion du titre, n’est pas une opération purement psychologique, sinon cela rendrait la preuve du détournement singulièrement difficile ; il faut que cette intervention se soit manifestée extérieurement par certains faits positifs et non par une simple abstention et c’est là précisément que la question peut paraître controversée.

Assez souvent en effet on n’aperçoit pas nettement cet acte positif ou on ne l’apercevra que très tard ; l’accipiens semble n’avoir commis qu’une omission, avoir eu une attitude négative : il ne restitue pas ce qu’il devait restituer. On peut alors se demander si l’abus de confiance ne serait pas plutôt un délit d’omission. Néanmoins on peut penser qu’à ce moment-là l’événement extérieur qui va matérialiser le détournement, ce sera le fait de laisser sans réponse la sommation ou de donner à cette sommation, (car à une sommation il faut bien donner une réponse) une réponse plus ou moins évasive, mais qui pourra constituer une manifestation permettant de fixer à ce moment-là l’abus de confiance si l’on ne peut pas le fixer à une époque antérieure.

§ 2 - La tentative

Dans la mesure où l’abus de confiance est un délit la tentative n’est punissable que si la loi l’a prévu, ce qui n’est pas le cas ; l’article 408 ne prévoit pas l’incrimination de la tentative. Il parle de ceux qui ont détourné ou dissipé, mais de ceux qui ont tenté de détourner ou dissiper.

Il faut donc en conclure que la tentative d’abus de confiance n’est pas punissable sauf dans l’hypothèse exceptionnelle où 1’abus de confiance est un crime, art. 408, al. 5), et que la répression ne peut intervenir qu’à partir du moment où 1’infraction est consommée, ce qui donnera évidemment un intérêt particulier au point de savoir si l’infraction est consommée. C’est pourquoi lorsque les tribunaux se sont trouvés en face de certaines situations qui leur semblaient intolérables, et que les faits leur apparaissaient être des tentatives d’abus de confiance, ils ont trouvé le biais de les réprimer sous la qualification de tentative de vol, qualification qui, on l’a vu, est somme toute assez extensible.

§ 3 - La complicité

Il n’y a pas d’observations particulières à faire sur la complicité en matière d’abus de confiance, sauf qu’elle est assez fréquente.

Il faut bien entendu que le complice ait commis un acte légalement constitutif de complicité dans les conditions prévues par le droit commun de l’article 60. Il faut qu’il y ait eu de sa part une intervention positive et surtout une intervention faite en connaissance de cause pour faciliter cet abus de confiance.

La preuve peut en être parfois délicate ; lorsqu’il déjà assez difficile de prouver l’existence de l’élément moral chez l’auteur lui-même, les difficultés peuvent se révéler encore plus grandes pour arriver à démontrer que le complice savait qu’il s’associait à une infraction.

§ 4 - L’application de l’immunité de l’article 380

Des termes précis de l’article 380 il résulte qu’il n’est applicable qu’aux soustractions commises entre proches parents. C’est d’ailleurs dans la section relative au vol et non pas dans le paragraphe relatif aux abus de confiance que l’article 380 est inséré.

Cependant, la jurisprudence fait une application large de cette immunité et l’a appliquée en matière d’abus de confiance à diverses reprises : Cass.crim. 27 octobre 1916 (D. 1920.1.92) et 4 janvier 1930 (D.H. 1930. D. 230).